Categorie approfondimento: Commerciale e industriale
8 Febbraio 2009

Affidamento “IN HOUSE”

Di cosa si tratta

La Corte di Giustizia (Terza Sezione) è tornata sul tema dell’affidamento dei lavori “in house” con la sentenza del 13 novembre 2008, C-324/07, che ha affermato i seguenti tre principi:
1) Gli artt. 43 CE e 49 CE, i principi di parità di trattamento e di non discriminazione in base alla nazionalità, nonché l’obbligo di trasparenza che ne discende non ostano a che un’autorità pubblica assegni, senza bandire una gara d’appalto, una concessione di servizi pubblici a una società cooperativa intercomunale i cui soci sono tutti autorità pubbliche, dal momento che le autorità pubbliche esercitano su tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società in parola svolge la parte essenziale della sua attività con dette autorità pubbliche.
2) ove le decisioni relative alle attività di una società cooperativa intercomunale detenuta esclusivamente da autorità pubbliche sono adottate da organi statutari di detta società composti di rappresentanti delle autorità pubbliche associate, il controllo esercitato su tali decisioni dalle autorità pubbliche in parola può essere considerato tale da consentire loro di esercitare sulla società di cui trattasi un controllo analogo a quello che esercitano sui propri servizi.
3) Qualora un’autorità pubblica si associ ad una società cooperativa intercomunale i cui soci sono tutti autorità pubbliche, al fine di trasferirle la gestione di un servizio pubblico, il controllo che le autorità associate a detta società esercitano su quest’ultima, per poter essere qualificato come analogo al controllo che esse esercitano sui propri servizi, può essere esercitato congiuntamente dalle stesse, deliberando, eventualmente, a maggioranza.
La domanda di pronuncia pregiudiziale riguardava l’interpretazione degli artt. 43 CE e 49 CE, dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione in base alla nazionalità, nonché dell’obbligo di trasparenza che ne discende, facendo ricorso ad una interpretazione flessibile, apparentemente diversa dalla precedente giurisprudenza.
La richiesta era stata presentata in una controversia che vedeva contrapposti una Società, che contestava la valenza dell’assegnazione, un comune belga, la relativa Regione e una società cooperativa intercomunale alla quale era assegnato il servizio della gestione della rete di teledistribuzione comunale.
La questione, che si poneva, era se fosse corretta l’assegnazione senza passare da una gara e più precisamente nasceva dal ricorso al Consiglio di Stato belga, diretto all’annullamento della decisione con la quale il Comune si era associato alla società cooperativa. La ricorrente addebitava al comune di essersi associato alla cooperativa, affidandole la gestione della propria rete di teledistribuzione senza procedere al confronto dei vantaggi di tale formula con quelli che avrebbe offerto la concessione della rete di teledistribuzione ad un altro operatore. Si sosteneva che il Comune violava il principio di non discriminazione e l’obbligo di trasparenza sanciti dal diritto comunitario.
La cooperativa ha contestato l’asserzione, facendo valere che si trattava di un’associazione intercomunale «pura», le cui attività erano destinate e riservate ai comuni associati, e che il suo statuto consentiva al Comune, quale sottosettore di gestione, di esercitare un controllo immediato e preciso delle attività, identico a quello che il comune eserciterebbe sui propri servizi interni.
Il Consiglio di Stato era del parere che l’associazione del Comune alla cooperativa non costituisse un appalto pubblico di servizi, ma una concessione pubblica di servizi ai sensi del diritto comunitario. Le direttive comunitarie in materia di appalti pubblici non sarebbero applicabili ad una concessione del genere, ma il principio di non discriminazione in base alla nazionalità implicherebbe un obbligo di trasparenza nell’assegnazione della concessione, conformemente alla giurisprudenza della Corte derivante dalla sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria e Telefonadress.
Per rispettare i requisiti del diritto comunitario il Comune avrebbe dovuto procedere ad un bando di gara al fine di verificare se la concessione del suo servizio di teledistribuzione ad un operatore economico diverso avrebbe potuto rappresentare un’alternativa più vantaggiosa. Il Consiglio di Stato si chiedeva se tali requisiti di diritto comunitario debbano essere esclusi in base alla giurisprudenza della Corte, derivante dalla sentenza 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal, secondo cui i requisiti non trovano applicazione quando un ente concessionario è controllato da un’autorità pubblica concedente e realizza la parte più importante della propria attività con quest’ultima.
Il Consiglio di Stato aveva deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
se un comune possa, senza bandire una gara d’appalto, associarsi ad una società cooperativa che raggruppa esclusivamente altri comuni e associazioni di comuni (detta “intercomunale pura”) al fine di trasferirle la gestione della sua rete di teledistribuzione, quando la società cooperativa realizza la parte essenziale delle proprie attività con i suoi soli associati, liberandoli dai loro obblighi, e le decisioni ad esse relative vengono adottate dal consiglio di amministrazione e dai consigli di settore, nei limiti delle deleghe che questo accorda loro, quali organi statutari composti di rappresentanti delle autorità pubbliche e che statuiscono a maggioranza;
se i poteri così esercitati, tramite organi statutari da tutti i cooperatori o da una parte di questi nel caso di settori o sottosettori di gestione, sulle decisioni della società cooperativa possano essere considerati tali da consentire loro di esercitare sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui loro servizi;
se tali poteri e tale controllo, per poter essere qualificati analoghi, debbano essere esercitati individualmente da ciascun associato o se sia sufficiente che vengano esercitati dalla maggioranza degli associati.
Sulla prima e seconda questione risulta che, associandosi alla cooperativa, il Comune le ha affidato la gestione della sua rete di teledistribuzione. Risulta che la remunerazione della cooperativa proviene non già dal comune, bensì dai pagamenti effettuati dagli utenti della rete. Tale forma di remunerazione caratterizza una concessione di pubblici servizi (sentenza 13 ottobre 2005, causa C-458/03, Parking Brixen).
I contratti di concessione di servizi pubblici non rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, applicabile alla data in cui si sono verificati i fatti di cui alla causa. Benché questi contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione della direttiva, le pubbliche amministrazioni che li attribuiscono sono tenute a rispettare le norme fondamentali del Trattato CE, i principi di non discriminazione in base alla nazionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva. Senza necessariamente comportare un obbligo di far ricorso ad una gara, l’obbligo di trasparenza impone all’autorità concedente di assicurare, a favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura delle concessioni di servizi pubblici alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione.
L’applicazione delle regole enunciate agli artt. 12 CE, 43 CE e 49 CE, nonché dei principi generali di cui costituiscono espressione, è esclusa se il controllo esercitato sull’ente concessionario dall’autorità pubblica concedente è analogo a quello che esercita sui propri servizi e se l’ente realizza la parte più importante della sua attività con l’autorità o le autorità che la detengono.
Per la seconda delle condizioni, nella decisione di rinvio il giudice nazionale ha precisato che la cooperativa svolge la parte essenziale della sua attività con i suoi soci e resta da esaminare la portata della prima condizione, vale a dire quella secondo cui l’autorità o le autorità pubbliche concedenti devono esercitare sull’ente concessionario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Per valutare se un’autorità pubblica concedente eserciti sull’ente concessionario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi è necessario tener conto di tutte le disposizioni normative e delle circostanze pertinenti. Dall’esame deve risultare che l’ente concessionario è soggetto a un controllo che consente all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detto ente.
Fra le circostanze pertinenti delineate dalla decisione di rinvio vanno considerate la detenzione del capitale dell’ente concessionario e la composizione degli organi decisionali di quest’ultimo e, da ultimo, la portata dei poteri riconosciuti al suo consiglio d’amministrazione.
Quanto alla detenzione del capitale, si deve ricordare che è escluso che un’autorità pubblica concedente possa esercitare su di un ente concessionario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi se un’impresa privata detiene una partecipazione nel capitale di detto ente. Per contro, la circostanza che l’autorità pubblica concedente detenga, da sola o insieme ad altre autorità pubbliche, l’intero capitale di una società concessionaria potrebbe indicare, pur non essendo decisiva, che tale autorità pubblica esercita su detta società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Dalla decisione di rinvio risultava che, nella causa principale, l’ente concessionario era una società cooperativa intercomunale i cui soci sono costituiti da comuni nonché da un’associazione intercomunale, che raggruppa a sua volta esclusivamente comuni, e che tale ente non è aperto a cooperatori privati.
Per la composizione degli organi decisionali emerge che il consiglio di amministrazione della cooperativa è composto di rappresentanti dei comuni nominati dall’assemblea generale, anch’essa composta di rappresentanti dei comuni associati e questi ultimi sono designati dal consiglio comunale di ogni comune tra i consiglieri comunali, il sindaco e gli assessori del comune. La circostanza che gli organi decisionali della cooperativa siano composti di delegati delle autorità pubbliche ad essa associate indica che queste ultime controllano gli organi decisionali dell’ente di cui trattasi e sono dunque in grado di esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti della cooperativa.
Per la portata dei poteri riconosciuti al suo consiglio d’amministrazione, risulta che il consiglio è dotato dei più ampi poteri e, in particolare, stabilisce le tariffe; ha inoltre la facoltà di delegare ai consigli di settore o sottosettore la soluzione di taluni problemi propri di detti settori o sottosettori.
Ciò posto, ci si chiede se la cooperativa ne abbia tratto una vocazione commerciale e un grado di autonomia che renderebbero precario il controllo esercitato dalle autorità pubbliche che le sono associate.
In proposito si deve rilevare che la cooperativa non è costituita in forma di società per azioni o di società anonima, tale da poter perseguire obiettivi indipendentemente dai suoi azionisti, ma in forma di una società cooperativa intercomunale, disciplinata dalla legge sulle associazioni intercomunali. Inoltre le associazioni intercomunali non hanno carattere commerciale. Dalla legge da applicare, letta unitamente allo statuto della cooperativa, sembra risultare che lo scopo statutario di quest’ultima sia la realizzazione della missione di interesse comunale, per il conseguimento della quale è stata creata, e che non si prefigga altri interessi diversi da quelli delle autorità pubbliche che le sono associate.
Ne risulta che, nonostante la portata dei poteri riconosciuti al suo consiglio d’amministrazione, la cooperativa non gode di un margine di autonomia tale da escludere che i comuni che le sono associati esercitino su di essa un controllo analogo a quello esercitato sui loro servizi.
Le considerazioni valgono a fortiori nel caso in cui le decisioni relative alle attività della società cooperativa intercomunale vengano adottate dai consigli di settore o di sottosettore, nei limiti delle deleghe che il consiglio d’amministrazione accorda loro. Allorché uno o più comuni associati sono riconosciuti come costituenti un settore o un sottosettore dell’attività della società, il controllo che tali comuni possono esercitare sulle questioni delegate ai consigli di settore o di sottosettore è ancora più stringente di quello che esercitano con il complesso dei soci all’interno degli organi plenari di detta società.
Nelle circostanze come quelle della causa principale, il controllo esercitato attraverso organi statutari dalle autorità pubbliche associate ad una siffatta società cooperativa intercomunale sulle decisioni adottate da quest’ultima può essere considerato tale da consentire alle autorità in parola di esercitare su detta società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Quanto esposto può essere riassunto:
per gli artt. 43 CE e 49 CE, i principi di parità di trattamento e di non discriminazione in base alla nazionalità, nonché l’obbligo di trasparenza che ne discende, non ostano a che un’autorità pubblica assegni, senza bandire una gara d’appalto, una concessione di servizi pubblici a una società cooperativa intercomunale i cui soci sono tutti autorità pubbliche, dal momento che dette autorità pubbliche esercitano su tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società in parola svolge la parte essenziale della sua attività con dette autorità pubbliche;
in circostanze come quelle di cui alla causa principale, ove le decisioni relative alle attività di una società cooperativa intercomunale, detenuta esclusivamente da autorità pubbliche, sono adottate da organi statutari di detta società composti da rappresentanti delle autorità pubbliche associate, il controllo esercitato su tali decisioni dalle autorità pubbliche può essere considerato tale da consentire loro di esercitare sulla società un controllo analogo a quello che esercitano sui propri servizi;
sul quesito se, allorché un’autorità pubblica si associa a una società cooperativa intercomunale i cui soci sono tutti autorità pubbliche, al fine di trasferirle la gestione di un servizio pubblico, il controllo che le autorità associate a detta società esercitano su quest’ultima debba, per poter essere qualificato come analogo a quello che esse esercitano sui propri servizi, venire esercitato individualmente da ognuna delle autorità in parola o se possa essere esercitato congiuntamente dalle stesse, deliberando, eventualmente, a maggioranza, va ricordato che, quando un ente concessionario è detenuto da varie autorità pubbliche, la condizione relativa alla parte più importante della sua attività può ricorrere considerando l’attività che tale ente svolge con l’insieme di dette autorità. Sarebbe coerente con il ragionamento sotteso alla giurisprudenza considerare che la condizione relativa al controllo esercitato dalle autorità pubbliche possa essere parimenti soddisfatta tenendo conto del controllo esercitato congiuntamente sull’ente concessionario dalle autorità pubbliche che lo detengono.
La giurisprudenza impone che il controllo esercitato sull’ente concessionario da un’autorità pubblica concedente sia analogo a quello che la medesima autorità esercita sui propri servizi, ma non identico ad esso in ogni elemento; l’importante è che il controllo esercitato sull’ente concessionario sia effettivo, pur non risultando indispensabile che sia individuale.
D’altro canto, allorché varie autorità pubbliche scelgono di svolgere le loro missioni di servizio pubblico facendo ricorso ad un ente concessionario comune, è di norma escluso che una di tali autorità, salvo che detenga una partecipazione maggioritaria nell’ente in questione, eserciti da sola un controllo determinante sulle decisioni di tale ente. Richiedere che il controllo esercitato da un’autorità pubblica sia individuale avrebbe la conseguenza d’imporre una gara di appalto nella maggior parte dei casi in cui un’autorità pubblica intendesse associarsi ad un gruppo formato da altre autorità pubbliche, come una società cooperativa intercomunale; un risultato del genere non sarebbe conforme al sistema di norme comunitarie in materia di appalti pubblici e concessioni. Si riconosce che un’autorità pubblica ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi. Detta possibilità per le autorità pubbliche di ricorrere ai propri strumenti per adempiere alle loro missioni di servizio pubblico può essere utilizzata in collaborazione con altre autorità pubbliche.
Occorre quindi riconoscere che, nel caso in cui varie autorità pubbliche detengano un ente concessionario cui affidano l’adempimento di una delle loro missioni di servizio pubblico, il controllo che dette autorità pubbliche esercitano sull’ente in parola può venire da loro esercitato congiuntamente. Trattandosi di un organo collegiale, la procedura utilizzata per adottare la decisione, segnatamente il ricorso alla maggioranza, non incide.
La conclusione non è inficiata dalla sentenza c.d. Coname in data 21 luglio 2005, causa C-231/03; la Corte ha ivi considerato che una partecipazione dello 0,97% è talmente esigua da non consentire ad un comune di esercitare il controllo su un concessionario che gestisce un servizio pubblico; tuttavia, in questo stralcio della sentenza considerata, la Corte non affrontava la questione se un siffatto controllo potesse essere esercitato in maniera congiunta. Del resto, in una sentenza successiva, cioè la sentenza Asemfo in data 19 aprile 2007, causa C-295/05, la Corte ha dichiarato che, in talune circostanze, la condizione relativa al controllo esercitato dall’autorità pubblica poteva essere soddisfatta nel caso in cui tale autorità detenesse solamente lo 0,25% del capitale di un’impresa pubblica.
Anche per l’ultimo punto, qualora un’autorità pubblica si associ ad una società cooperativa intercomunale i cui soci sono tutti autorità pubbliche, al fine di trasferirle la gestione di un servizio pubblico, il controllo che le autorità associate a detta società esercitano su quest’ultima, per poter essere qualificato come analogo al controllo che esercitano sui propri servizi, può essere esercitato congiuntamente dalle stesse, deliberando, eventualmente, a maggioranza.

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