Modelli
di organizzazione e gestione delle societą e responsabilitą
amministrativa.
a cura di Avv.
Alberto Agnelli
Di cosa si tratta
La disciplina di recente introdotta
in tema di responsabilità amministrativa delle
società per la commissione di taluni reati nel
suo interesse o a suo vantaggio (d. lgs. 231/01), si occupa
anche della adozione di modelli di organizzazione e gestione
interni alle società stesse.
Il tema non è di poco conto e
occorre tenerlo in debita considerazione, seppure con
i limiti che si evidenzieranno, per due motivi specifici:
-
l'adozione di determinati modelli di
organizzazione e gestione della società costituisce
una esimente della responsabilità amministrativa:
in sostanza, i modelli previsti non sono obbligatori
ma, se non vengono adottati, la società, nel
caso di reato commesso nel suo interesse o a suo vantaggio,
è ritenuta responsabile dal punto di vista amministrativo;
-
la responsabilità amministrativa
è prevista per tutti gli "enti forniti di
personalità giuridica" e per le "società
e associazioni anche prive di personalità giuridica":
data l'ampiezza della norma, il tema dei modelli di
organizzazione e gestione, in quanto esimente, interessa
tutte le società commerciali, a prescindere dalla
forma e dalle dimensioni, quindi anche s.r.l. e s.n.c.
La rilevanza di quest'ultima considerazione si accresce
altresì in rapporto alla norma per cui la società
è responsabile anche per i reati commessi da soggetti
sottoposti alla direzione o alla vigilanza delle persone
con funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione
della società o di una sua unità autonoma.
Si è in presenza, dunque, di una responsabilità
che coinvolge tutte le società e, soprattutto,
che può essere legata al fatto di un soggetto in
posizione non di vertice nella struttura societaria. Anche
le società di piccole dimensioni, con una compagine
sociale molto ristretta, con le funzioni amministrative
e di rappresentanza concentrate, non sono esenti da rischi:
il potere direzionale, per quanto diretto, non è
sinonimo di efficace controllo della operatività
quotidiana dell'impresa e di quanti sono sottoposti al
potere direzionale ed amministrativo.
Ciò premesso, occorre dunque risolvere due quesiti:
innanzitutto, che cosa si intenda per modello di organizzazione
e gestione di una società; in secondo lougo, quale
modello dovrebbe adottare una PMI per non incorrere nella
responsabilità amministrativa e a quali costi.
Per quanto riguarda il primo quesito, il d. lgs. 231/01
stabilisce che la società non risponde se prova
che l'organo dirigente "ha adottato ed efficacemente
attuato, prima della commissione del fatto, modelli di
organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati
della specie di quello verificatosi". Il principio
è quello per cui il modello adottato è idoneo
a prevenire i reati quando esso non può essere
eluso se non fraudolentemente.
In altre parole, il soggetto appartenente alla società,
sia in posizione apicale che subordinata, svolgendo la
propria attività in maniera 'regolare', deve necessariamente
rispettare determinate procedure e direttive organizzative;
per verificarsi una violazione, occorre che il soggetto
agisca in modo volutamente contrario alle procedure stabilite.
Il modello deve essere tale da garantire che in determinate
circostanze (ex.: potere di firma), la procedura sia univoca
(ex.: necessità di doppia firma) e non derogabile
discrezionalmente o per un semplice errore involontario.
Facendo riferimento anche alle linee guida elaborate
recentemente da alcune associazioni rappresentative di
società e degli istituti di credito, i modelli
previsti dal d. lgs; 231/01 possono essere elaborati secondo
il seguente schema.
Il primo passo per la costruzione di un modello organizzativo
e gestionale adeguato è la ricognizione dei settori
di attività dell'impresa e l'individuazione dei
settori che presentano un rischio maggiore di commissione
dei reati previsti. Quindi, ad esempio, in relazione al
reato di corruzione o concussione di pubblico funzionario,
occorre individuare il settore di attività che
implica un contatto con la pubblica amministrazione e
la figura che vi opera.
Una volta individuati i settori a rischio, occorre stabilire
delle direttive per le attività interessate, mediante
l'elaborazione di procedure rigorose aventi le caratteristiche
esposte in precedenza. Naturalmente non tutte le attività
devono essere rigorosamente procedimentalizzate, anche
in rapporto alle dimensioni dell'impresa.
Una volta elaborato il modello, infine, si renderà
necessario informare e formare tutti i soggetti direttamente
coinvolti, in modo tale che ognuno si trovi ad operare
nella perfetta conoscenza delle direttive stabilite e
che pertanto alla società non possa essere imputata
alcuna responsabilità per il fatto posto in essere
da chiunque faccia parte della società.
I princìpi fondamentali cui deve essere improntato
un modello organizzativo e gestionale efficace possono essere
sintetizzati come segue:
- Tutte le operazioni, transazioni, azioni devono essere
documentate e verificabili;
- Nessuno può gestire in autonomia un'intera
operazione;
- I controlli effettuati devono essere documentati.
Per quanto riguarda il quesito relativo ai modelli organizzativi
delle PMI, è evidente che non è possibile
individuare una soluzione applicabile indifferentemente
a tutti i soggetti-impresa ricompresi nella categoria,
come è altresì impossibile, in questa sede,
elaborare modelli specifici per ciascuna tipologia di
impresa. L'eterogeneità è tale da imporre
l'indicazione di alcuni semplici suggerimenti utili al
fine di evitare la responsabilità della società.
Innanzittutto occorre evidenziare come lo stesso d. lgs
231/01 si premura di dettare una disciplina meno rigorosa
per "gli enti di piccole dimensioni". L'art.
6, infatti, prevede che in tali enti i compiti di vigilanza
sul funzionamento e sull'osservanza dei modelli, nonché
il compito di aggiornamento dei modelli stessi, possono
essere svolti direttamente dall'organo dirigente.
La norma introduce una semplificazione molto importante,
poiché altrimenti si renderebbe necessario costituire
un organismo interno apposito, dotato di poteri di iniziativa
e controllo. Il punto relativo a questo organismo è
particolarmente complesso e di per sé meriterebbe
una approfondita analisi che qui volutamente si omette
in quanto la scelta è di osservare l'impatto potenziale
della disciplina sulle PMI, ove la funzione può
essere svolta dall'organo dirigente (amministratore/i).
Tornando al tema della elaborazione dei modelli, in linea
di massima quanto detto finora può ritenersi applicabile
anche alle PMI senza particolari difficoltà. Infatti,
è pacifico che anche in una qualunque piccola società
(di dimensioni comunque apprezzabili), l'organo dirigente
(amministratore) sia solito impartire delle direttive
ai soggetti subordinati o che sia stabilita una ripartizione
delle competenze (amministrativa, commerciale, ecc.) nell'ipotesi
di pluralità dei soggetti di vertice. È
anche vero però che spesso tali direttive, procedure
o riparti di competenze non sono formalizzate, magari
per la prevalenza del rapporto fiduciario esistente.
In questi casi il suggerimento è di formalizzare
le procedure e le direttive, già esistenti ed impartite,
relative ai settori a rischio. È consigliabile
altresì adottare un codice di comportamento interno
della società; tali codici sono redatti dalle associazioni
rappresentative degli enti e la loro adozione non presenta
difficoltà e non ha costi: essi contengono un generale
impegno da parte della società di rispettare taluni
princìpi di tipo etico (ex.: "Non è
consentito offrire denaro o doni a dirigenti, funzionari
o dipendenti della Pubblica Amministrazione o a loro parenti").
L'analisi di questi codici fornisce spunti interessanti
al fine di meglio individuare le attività a rischio
e la loro adozione può fungere da modello per la
formalizzazione di più specifiche procedure interne.
Nelle imprese aventi una struttura più articolata,
oltre alla formalizzazione delle procedure già
esistenti, si renderà necessario introdurre nuove
direttive e la predisposizione di un modello organizzativo
e gestionale più complesso. In relazione al tipo
di società si potrà ad esempio prevedere:
la definizione delle linee gerarchiche, in modo che ogni
soggetto sappia a chi deve rispondere e da chi deve ricevere
le direttive, viceversa ogni soggetto deve sapere a chi
può impartire ordini o attribuire compiti; la frammentazione
delle operazioni a rischio in fasi successive determinate
e facenti capo a soggetti diversi; la subordinazione delle
decisioni a procedure di controllo quali il sistema delle
doppie firme o l'autorizzazione alla firma solo per operazioni
entro un certo valore.
In sintesi
L'analisi condotta circa i modelli di organizzazione
e controllo interni delle società sconta la necessaria
approssimazione che deriva dall'impossibilità di
individuare e definire un modello unico valido per tutte
le realtà imprenditoriali esistenti. L'impostazione
è condivisa dallo stesso d.lgs. 231/01 che si occupa
di tali modelli in relazione all'insorgere della responsabilità
amministrativa delle società e che si limita a
stabilire i criteri guida per la predisposizione di modelli
adeguati.
Due elementi però sono assolutamente chiari ed
imprescindibili: in primo luogo, tutte le società,
nei casi previsti dalla legge, possono essere ritenute
responsabili in via amministrativa, a prescindere dalle
dimensioni: il d. lgs. non prevede una esimente specifica
per le PMI; il problema riguarda tutti gli enti, anche
quelli non dotati di personalità giuridica. In
secondo luogo, l'unico modo per le società per
non essere ritenute responsabili è quello di dimostrare
di aver adottato dei modelli di organizzazione e gestione
adeguati e non aggirabili, se non fraudolentemente. L'onere
della prova dunque incombe sulla stessa società.
Il tema pertanto non può e non deve essere sottovalutato,
anche perché le sanzioni pecuniarie ed interdittive
possono essere molto pesanti.
Per quanto concerne l'elaborazione concreta dei modelli,
ogni realtà societaria necessita di modelli che
si rapportino all'elemento dimensionale, al settore di
attività esercitata ed alla complessità
della articolazione interna. Una base comune può
essere rappresentata dalla formalizzazione delle direttive
e delle procedure già esistenti nella società,
dalla definizione delle gerarchie e delle responsabilità,
dall'obbligo espresso di documentare le operazioni a rischio
poste in essere ai diversi livelli.
(redatto in data 15 luglio 2002)
