Diritto fallimentare: la
nuova revocatoria fallimentare.
La
legge n. 80/2005, che ha convertito e modificato il decreto-legge
n. 35/2005 e ha modificato il concordato preventivo, ha
cambiato la disciplina dell’azione revocatoria fallimentare.
Come è noto, l’azione revocatoria è
quell’operazione che è volta a ripristinare
l’equilibrio nell’ultimo periodo dell’attività
dell’impresa prima del fallimento, tendendo a recuperare
somme uscite pregiudicando il pari diritto di altri creditori
di essere pagati in eguale misura a parità di titolo.
La riforma si caratterizza per la novità dell’espressa
enunciazione di situazioni non revocabili, che non esisteva
nel testo dell’art. 67 legge fall. e dal dimezzamento
dei termini, a ritroso dalla data di fallimento, entro cui
talune operazioni possono essere oggetto di revocatoria,
termini che passano da un anno a sei mesi e da due anni
ad un anno. Se la seconda parte è la più nota,
la prima è forse la più significativa.
Al primo comma, n.ro 1) dell’art. 67 è ora
previsto che, salvo che si provi la non conoscenza dello
stato di insolvenza, sono revocati gli atti a titolo oneroso
compiuti nell’anno antecedente la dichiarazione di
fallimento quando le prestazioni eseguite o le obbligazioni
assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò
che a lui è stato dato o promesso. L’avere
determinato in modo rigido il limite comporta che chi abbia
conoscenza dello stato di insolvenza e per esempio operi
con prezzi certi e fissi, possa stare nei limiti evitando
la revocatoria.
Sono oggetto di sola modificazione del termine per esperire
l’azione, che è di un anno, le ipotesi ai numeri
2, 3 e 4 e cioé: 2) gli atti estintivi di debiti
pecuniari scaduti ed esigibili, non effettuati con danaro
o con altri mezzi normali di pagamento; 3) i pegni, le anticresi
e le ipoteche volontarie costituiti nell'anno anteriore
per debiti preesistenti non scaduti; 4) i pegni, le anticresi
e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei
mesi anteriori alla dichiarazione per debiti scaduti.
Simile al vecchio secondo comma dell’art. 67 è
il nuovo che prevede che sono revocati, alla conoscenza
dello stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti
liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli
costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche
di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei
mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento. Con questa
previsione si è limitata la discrezionalità
di valutazione che portava alle ipotesi di esenzione elaborate
dalla giurisprudenza, la cui ammissibilità attuale
diventa discutibile.
Di questa prima parte di riforma si può dire che
il mero accorciamento dei termini è divenuto solo
un pregiudizio; l’accorciamento avrebbe avuto un senso
in un sistema che consente uno stato di allerta sulla condizione
dell’imprenditore che va male, ma senza di questo
diventa un privilegio che qualcuno acquisisce se appena
vi sono delle lentezze nel pervenire alla dichiarazione
di fallimento.
L’altro rilievo è il difetto di una regolamentazione
dei termini che sia diversa per le operazioni infragruppo,
che prevedono un termine di 5 anni nella Legge 270/99; una
regolamentazione in parte la si trova nella riforma societaria
agli artt. 2467 e 2497 cod. civ., ma sarebbe stato più
logico operare una considerazione unitaria nella sede propria,
che è la legge fallimentare.
All’art. 70 è ora previsto che, qualora la
revoca abbia ad oggetto atti estintivi di rapporti continuativi
o reiterati, che dovremmo ritenere essere le rimesse in
conto corrente, il terzo deve restituire una somma pari
alla differenza tra l’ammontare massimo raggiunto
dalle sue pretese, nel periodo per il quale è provata
la conoscenza dello stato d'insolvenza, e l'ammontare residuo,
alla data in cui si è aperto il concorso. Resta salvo
il diritto del convenuto d’insinuare al passivo un
credito d'importo corrispondente a quanto restituito. Sarebbe
il recupero della teoria del massimo scoperto espressa con
molta rigidità e non considerando all’interno
dell’attività la natura delle operazioni compiute.
Da ultimo consideriamo i c.d. esoneri, rappresentati da:
- i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio
dell’attività d'impresa nei termini d’uso;
questo caso porrà il problema di cosa e quando
si intenda ricorrere nell’ipotesi;
- le rimesse effettuate su un conto corrente bancario,
purché non abbiano ridotto in maniera consistente
e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti
della banca; sarà da verificare l’interpretazione
del significato dell’esposizione debitoria, come anche
del consistente e durevole; la disposizione va comunque
coordinata con l’art. 70;
- le vendite a giusto prezzo degli immobili ad uso abitativo,
destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente
o di suoi parenti e affini entro il terzo grado; la disposizione
sarebbe stata da vedere con linearità con la legge
210/2004, che prevede l’apposita tutela degli acquirenti
degli immobili da costruire;
- gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni
del debitore purché posti in essere in esecuzione
di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento
della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare
il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui
ragionevolezza sia attestata ai sensi dell'articolo 2501-bis,
quarto comma, del codice civile; la disposizione in un sistema
complessivamente non garantito, dà invece stabilità
a quanto già fatto nel tentare di sanare una posizione
difficile; è volta quindi a dare tranquillità
a coloro che operino a favore del tentare di portare avanti
una procedura di risanamento;
- gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in
esecuzione del concordato preventivo, dell'amministrazione
controllata, nonché dell'accordo omologato ai sensi
dell'articolo 182-bis; posto che presuppone l’insuccesso
della procedura antecedente esperita, l’esistenza
di questa esenzione tranquillizza le operazioni che nel
suo contesto siano compiute;
- i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro
effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non
subordinati, del fallito; rappresenta una novità
dal momento che a tale risultato si perveniva in quanto
i creditori di pari grado fossero analogamente soddisfatti;
- i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla
scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali
all'accesso alle procedure concorsuali di amministrazione
controllata e di concordato preventivo; si potrebbe criticare
la non comprensione anche della procedura fallimentare.
(redatto in data 16 gennaio 2006)
