Categorie approfondimento: Commerciale e industriale
7 giugno 2007

Riconosciuta la validità del trust autodichiarato

Di cosa si tratta

Una pronuncia recente merita segnalazione in materia di trusts; da una considerazione dell’istituto legata ad un impiego per gli istituti molto personali e familiari si passa con maggiore frequenza al riconoscimento di una funzione raccordata all’ordinamento italiano. Esistono vari precedenti in altre materie che danno ai trusts, oltre al riconoscimento nell’ordinamento italiano, valenza come istituto vivo in settori imprenditoriali. Il provvedimento di riconoscimento dell’opponibilità del trust è stato adottato dal Tribunale di Reggio Emilia dal dott. Giovanni Fanticini, con un’ordinanza del 14 maggio 2007 (procedura esecutiva n. 200/2006), che lo riconosce valido in sede di opposizione all’esecuzione quando i beni, conferiti al trust, vogliano essere aggrediti dai creditori.
Il giudice ha disposto la sospensione di un procedimento esecutivo affermando che il trust interno, istituito nella forma del trust autodichiarato, è legittimo ed idoneo a segregare i beni destinati alle finalità del trust nel patrimonio del disponente e con l’ordinanza è stata disposta la sospensione del procedimento esecutivo promosso non nei confronti di beni conferiti al trust, ma per debiti personali del trustee.
La pronuncia è importante in quanto:

  • riconosce legittimo il “trust interno”, istituito in Italia da disponente italiano con nomina di un trustee italiano, destinando al trust beni siti in Italia;
  • riconosce la legittimità del “trust autodichiarato”, istituito da un disponente che dichiara se stesso quale trustee, finalizzando determinati suoi beni al perseguimento di uno scopo;
  • riconosce legittima la scelta della legge di Jersey come legge regolatrice di un trust autodichiarato;
  • dichiara che la segregazione dei beni conseguente all’istituto del trust interno autodichiarato resiste al pignoramento effettuato posteriormente.

La legge di Jersey (Trusts Jersey Law del 1984, poi emendata dalla Trusts (Amendment) (Jersey) Law del 1989, dalla Trusts (Amendment No. 2) (Jersey) Law del 1991, dalla Trusts (Amendment No. 3) (Jersey) Law del 1996 e da ultimo dalla Trusts (Amendment No. 4) (Jersey) Law del 2006) prevede la forma del “trust autodichiarato” che è legittimo ed ammissibile nel nostro ordinamento, come “Trust interno”, idoneo a segregare, nel patrimonio del disponente che ne è il trustee, i beni destinati alle finalità per le quali il trust è istituito.
La segregazione dei beni li rende non suscettibili di pignoramento da parte dei creditori personali del disponente – trustee, che ha istituito il trust. Nel caso in concreto un creditore del disponente trustee aveva pignorato i beni del trust dopo la sua istituzione e l’ordinanza ha disposto la sospensione del procedimento esecutivo promosso.
Il Giudice in via preliminare ha osservato che gli competeva soltanto una verifica del fondamento delle ragioni in diritto addotte dall’opponente trustee, con un esame sommario degli elementi acquisiti, al fine di adottare una decisione sull’istanza di sospensione; la premessa era doverosa a fronte delle doglianze del creditore sulla validità del trust costituito sui beni aggrediti col pignoramento, doglianze che non potevano essere compiutamente affrontate e che dovranno avere trattazione nel giudizio successivo di merito.
Il creditore, intendendo soddisfare il proprio credito nei confronti del debitore, che era il socio accomandatario dell’esecutata società, ha pignorato beni immobili intestati al debitore. Questi ha contestato il diritto di procedere ad esecuzione forzata perché i beni, già trasferiti in trust (e, quindi, in un patrimonio separato da quello del disponente e da quello personale dello stesso trustee) con atto trascritto nei Registri Immobiliari anteriormente al pignoramento, non potevano essere assoggettati ad azione esecutiva; in particolare, l’opponente osservava che era stato istituito un trust “interno” (che presenta “elementi soggettivi e obiettivi legati a un ordinamento che non qualifica lo specifico rapporto come trust, nel senso accolto dalla Convenzione, mentre è regolato da una legge straniera che gli attribuisce la qualificazione”) e “autodichiarato” (in cui coincidono le figure del disponente e del trustee) in garanzia dei creditori della società.

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Considera il Giudice che la caratteristica più rilevante del trust sia che i beni o diritti oggetto del trust costituiscano un patrimonio separato da quello del trustee ed inattaccabile dai suoi creditori; a maggior ragione i beni non possono essere aggrediti dai creditori del disponente, dato che i cespiti sono usciti dalla sua sfera di appartenenza a seguito del trasferimento al trustee. La “segregazione patrimoniale” è tratto saliente ed essenziale del trust e, secondo l’art. 11 della “Convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento”, adottata a L’Aja l’1/7/1985, ratificata dall’Italia con la Legge 9/10/1989 n. 364, costituisce l’effetto minimo del riconoscimento di un trust costituito in conformità alla sua legge regolatrice (art. 11).
Nel caso di specie, il trustee è disponente e trustee del trust, istituito secondo la Trusts (Jersey) Law con atto pubblico dell’11/3/2005, con cui sono stati trasferiti al trustee i cespiti, mobili e immobili, del disponente (era stato istituito il trust e posto in essere il negozio di dotazione patrimoniale al trustee); l’atto pubblico è stato trascritto nei Registri Immobiliari prima del pignoramento immobiliare.
La nozione di trust contenuta nel primo paragrafo dell’art. 2 della Convenzione de L’Aja è ampia, dato che la norma afferma l’esistenza di un trust allorché il trustee abbia il “controllo” sui beni, senza esigere che vi sia un “trasferimento” di beni a costui: non è richiesta, per aversi un trust ai sensi della menzionata Convenzione, una distinzione soggettiva tra il disponente e il trustee essendo sufficiente che i beni siano posti sotto il controllo di quest’ultimo. Lo stesso art. 2, all’ultimo comma (la Convenzione consente al settlor di riservarsi “rights and powers” – “prerogative”) non esclude in linea di principio una coincidenza tra due soggetti del trust, purché ciò sia consentito dalla legge regolatrice prescelta dal disponente.
Dal riconoscimento del trust, istituito in conformità alla legge regolatrice, deriva l’effetto segregativo nel patrimonio del trustee e l’impossibilità per i creditori di quest’ultimo di attaccare i beni trasferiti; inoltre, per effetto del trasferimento al trustee, nessun diritto sui beni in trust spetta più al disponente.
Sia considerando il debitore come disponente, sia reputandolo trustee del trust, deve escludersi il diritto del creditore particolare di assoggettare ad esecuzione forzata i beni immobili costituiti in trust.
Per valutare il fumus dell’opposizione, il Giudice ha anche esaminato il trust in questione in ordine a:

A) il programma negoziale che si prefigge,
B) la sua aderenza alla Trusts (Jersey) Law e
C) la compatibilità con i principi inderogabili del diritto italiano.

Ai sensi dell’art. 13 della Convenzione de L’Aja è possibile negare il riconoscimento di un trust “interno” nel caso in cui il ricorso all’istituto e alla disciplina straniera appaia fraudolento, per cui il riconoscimento appaia ripugnante all’ordinamento: “Rientra anche nei poteri del giudice, dunque, fare applicazione dell’art. 13; tuttavia, l’utilizzo di detta norma, lungi dall’essere obbligatorio, potrà avvenire soltanto in maniera conforme alla ratio del legislatore della ratifica e, quindi, anche in ossequio al principio di salvaguardia dell’autonomia privata, al solo fine di evitare il riconoscimento di trust «interni» che siano disciplinati da legge straniera con intenti abusivi e/o fraudolenti … non sarà sufficiente rilevare la presenza di un trust i cui elementi significativi siano più intensamente collegati con lo Stato italiano per disapplicare la legge scelta per la sua disciplina e per la sua costituzione evitando di riconoscerne gli effetti, ma sarà, invece, necessario desumere un intento in frode alla legge, volto, cioè, a creare situazioni in contrasto con l’ordinamento in cui il negozio deve operare” (come affermato da Tribunale Bologna, sentenza 1/10/2003 n. 4545).
Il Giudice ha valutato se l’atto istitutivo del trust è portatore di interessi che sono meritevoli di tutela per l’ordinamento giuridico senza limitarsi alla semplice definizione dello “scopo”, ma estendendo l’analisi al “programma” che si è prefissato il disponente nel momento in cui ha deciso di dar vita al trust; occorreva esaminare la meritevolezza della causa concreta del trust; come si sostiene, “la causa del negozio istitutivo di trust è il programma della segregazione di una o più posizioni soggettive o di un complesso di posizioni soggettive unitariamente considerato (beni in trust) affidate al trustee per la tutela di interessi che l’ordinamento ritiene meritevoli di tutela (scopo del trust)”.
Il Giudice affermava la sussistenza del fumus dell’opposizione in quanto non sembrava che il riconoscimento del trust fosse ripugnante all’ordinamento italiano.
Nell’atto istitutivo era espresso il programma negoziale perseguito: l’amministratore, socio accomandatario della società debitrice in liquidazione, ha inteso col trust “favorire la liquidazione armonica della società, prevenendo azioni giudiziarie e procedure concorsuali” e per tale finalità ha segregato i beni personali nominandosi trustee nell’interesse dei creditori della società, che hanno così assunto la qualità di beneficiari del trust.
I beni del socio accomandatario sono stati posti sotto il controllo del trustee, il quale li conserva e non può cederli se non espressamente autorizzato dall’Autorità Giudiziaria, gestisce e amministra nell’interesse dei creditori della società e, nel caso in cui la società non sia in grado di soddisfare interamente le ragioni creditorie al momento della data di liquidazione, deve anche venderli per pagare il debito residuo.
La liquidazione della società avveniva mediante un accordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182-bis Legge Fallimentare; la norma richiama con limiti i modelli stranieri di soluzione alternativa della crisi come traduzione italiana del pre-packaged bankruptcy statunitense. Per il Giudice la finalità perseguita dal legislatore della riforma era meritoria: fornire alle imprese in crisi un nuovo strumento caratterizzato da assoluta flessibilità e già prima della novella la ristrutturazione dei crediti consisteva in una moratoria nel pagamento dei debiti scaduti o in una modifica dei termini contrattuali del debito originario, sostanzialmente identificata in un pactum de non petendo. Le convenzioni stragiudiziali, utilizzate quali strumenti per affrontare e risolvere situazioni di crisi, avevano, come immediato obiettivo, la protezione dell’imprenditore dalle eventuali azioni esecutive dei creditori.
Il blocco delle azioni esecutive individuali e dell’acquisizione di diritti di prelazione da parte di terzi è stato espressamente previsto dall’art. 168 L.F. per il concordato preventivo, che è istituto differente e autonomo dagli accordi di ristrutturazione. La nuova disciplina ha rimosso gli ostacoli che rendevano “pericolosi” gli accordi tra debitore e creditori, sia per il rischio per l’imprenditore di incorrere nel reato di bancarotta preferenziale, sia per l’esposizione per i creditori ad azioni revocatorie in caso di successivo fallimento, ma la debolezza dell’istituto disciplinato dall’art. 182-bis L.F. è rappresentata dal fatto che tali accordi sono vincolanti per i soli aderenti, con la conseguenza che viene meno uno dei punti centrali e, cioè, la protezione dalle azioni esecutive “esterne”.
Alcuni hanno anche sostenuto che l’efficacia dell’accordo con la pubblicazione presso il registro delle imprese si estenderebbe anche ai creditori estranei, che non potrebbero chiedere il fallimento del debitore e sarebbero impossibilitati ad aggredirne i beni in sede esecutiva, pur essendo abilitati a chiederne l’esecuzione soltanto dopo l’omologazione del Tribunale; l’interpretazione è collegata ad un’applicazione degli articoli 167 e 168 L.F., ovvero ad un regime di esenzione da ogni altra azione individuale, che non appare suffragata da un espresso dato normativo, né è desumibile in via di interpretazione analogica o estensiva. Altri hanno affermato che la previsione dell’art. 168 L.F. sul divieto di azioni esecutive individuali, non estensibile all’istituto configurato dall’art. 182-bis L.F., sia superflua per gli accordi di ristrutturazione perché i creditori aderenti all’accordo non potranno che aver accettato una moratoria dei pagamenti scaduti, mentre i creditori estranei troveranno tutela nella loro integrale soddisfazione: perciò, il divieto di porre in essere azioni esecutive ordinarie da parte dei creditori non partecipanti all’accordo ex art. 182-bis L.F. sarebbe irrilevante perché costoro devono essere soddisfatti regolarmente e non si pone nemmeno il problema di una loro eventuale azione esecutiva ordinaria.
Si osserva però che l’assenza di un principio che vincoli la minoranza dissenziente alle decisioni della maggioranza comporta che tutti i creditori debbano esprimere il loro consenso all’accordo stragiudiziale, con la conseguenza che risulta fisiologica la presenza di un certo numero di creditori che cercano di ottenere un pagamento più elevato, votando contro l’approvazione della convenzione e trattando singolarmente la propria posizione con gli organi gestionali dell’impresa in crisi.
La prevalente dottrina ha rilevato che lo strumento “rivela più ombre che luci, con i rischi di minor successo che ne potrebbero derivare”: infatti manca “la possibilità attraverso l’accordo con la maggioranza dei creditori di vincolare in qualche modo anche i creditori di minoranza” e sono comunque ammissibili “azioni esecutive da parte di ogni singolo creditore, sin dalle trattative e, per i creditori non aderenti, anche dopo il perfezionamento dell’accordo”. Di conseguenza, “il debitore che decida di intraprendere la via degli accordi ex art. 182-bis sarebbe del tutto privo di protezione nei loro confronti” e si troverebbe a dover scegliere “l’ombrello protettivo” fornito dal concordato preventivo rispetto al quale, però, l’accordo di ristrutturazione presenta “un grado di flessibilità e semplificazione senz’altro superiore”; questo costituisce in effetti un elemento di forte criticità dell’istituto”, che pure sembra rispondere all’intento del legislatore di eliminare dall’impianto della legge fallimentare la sua caratteristica “vocazione eminentemente espulsiva dell’insolvente dal mercato”.
Quanto illustrato sugli accordi di ristrutturazione serve per dimostrare che l’istituzione del trust appare finalizzata ad un interesse meritevole di tutela: quello di proteggere il patrimonio per evitare che creditori, rimasti estranei all’accordo di ristrutturazione, possano costituire diritti di prelazione o agire in executivis sui cespiti, facendo naufragare il negozio concluso con la maggioranza, nonostante l’assicurazione di un loro “regolare pagamento”.
Il programma negoziale del trust appare mirato ad introdurre un temporaneo blocco delle azioni esecutive e cautelari individuali, effetto garantito dalla legislazione nazionale per il solo concordato preventivo, e, lungi dal voler essere strumento per frodare i creditori o per eludere la par condicio, individua proprio questi ultimi quali beneficiari; peraltro, il conferimento in trust fornisce una suppletiva garanzia di non dispersione dei beni ed attribuisce ai creditori beneficiari un controllo sull’operato del trustee che difetta nell’accordo di ristrutturazione.
Per quanto esposto, il programma negoziale di questo specifico trust è stato considerato meritevole per il sistema italiano, sebbene questo non preveda ordinari strumenti civilistici che consentano di conseguire il medesimo obiettivo. Potrebbe accadere che lo scopo di un trust, apparentemente lecito e meritevole di tutela, nasconda in realtà un obiettivo ripugnante per l’ordinamento. Questa ipotesi è destinata ad inficiare l’atto istitutivo, quando lo scopo ripugnante sia l’effettivo scopo del trust e il trustee si disinteressi completamente dello scopo apparente: in tal caso, l’atto di trust non sarà altro che una pura simulazione. Il trust è fasullo (sham) (per il diritto anglosassone, nullo e inefficace) quando il trustee agisce solo al fine di soddisfare lo scopo reale; questa tesi era sostenuta dall’opposto nel giudizio, come “atto simulato ovvero compiuto in pregiudizio delle ragioni creditorie” e vari erano gli indizi che potrebbero suffragare l’ipotesi di uno sham trust: la coincidenza tra disponente e trustee e la contemporanea assenza di un guardiano, la riserva al disponente del diritto di abitazione (gratuito) sui beni immobili conferiti e, non essendo stato depositato il “libro degli eventi del trust”, né il rendiconto del trustee, l’assoluta incertezza sull’effettiva attività svolta dal trustee, con particolare riferimento al dovere di informare i beneficiari delle vicende del trust. Ma per l’esame dei soli “indizi” di uno scopo che potrebbe essere ripugnante ritiene il Giudice che non siano sufficienti a considerare come se l’atto di trust trascritto non vi fosse e il cui scopo apparente sembrerebbe meritevole di tutela.
L’opposto individua, quale principio generale inderogabile, l’unitarietà della garanzia patrimoniale sancita dall’art. 2740 c.c., ma numerose ragioni hanno indotto la giurisprudenza a ritenere che l’art. 2740 c.c. non costituisca più un principio supremo ed inderogabile del nostro ordinamento; l’espressa previsione dell’art. 11 della Convenzione de L’Aja, che, introducendo quale effetto minimo la distinzione del patrimonio in trust, assume su questo punto la natura di norma di diritto materiale uniforme, le numerose deroghe legislative, che sono giunte a configurare con gli artt. 2447-bis e seguenti c.c. ulteriori limitazioni della responsabilità per soggetti che già godono di una responsabilità limitata.
Si aggiunge poi la recente entrata in vigore dell’art. 2645-ter c.c.: le condizioni per addivenire alla trascrizione e all’opponibilità di atti anche atipici con cui beni immobili o mobili registrati sono destinati alla realizzazione dei più vari interessi meritevoli di tutela, inducono a ritenere che sia definitivamente consentito dall’ordinamento la realizzazione di vincoli di destinazione impressi dall’autonomia privata, senza pretendere che gli interessi sottesi siano già selezionati come meritevoli di riconoscimento da una norma positiva; sembra che la riserva di legge prevista dal comma 2° dell’art. 2740 c.c., già derogata da innumerevoli normative speciali, sia stata svuotata di significato dall’articolo 2645-ter c.c.
Compiuto il sommario esame, per il Giudice non emerge il denunciato contrasto con norme inderogabili.
B) La creditrice opposta ha sostenuto che l’effetto segregativo previsto dall’art. 11 della Convenzione de L’Aja non si sarebbe prodotto nel caso di specie perché il trust non è stato “istituito in conformità alla legge determinata” dal disponente a norma dell’art. 6 del testo convenzionale: in particolare, si è affermata l’invalidità del “trust di scopo, non caritatevole, privo di un guardiano (enforcer)”. La difformità della legge regolatrice impedirebbe di considerare come segregati i cespiti aggrediti col pignoramento, ma la tesi muove da un presupposto apparentemente errato: la qualificazione del trust come “trust di scopo”, che è quella categoria di trust “che non sono destinati ad avvantaggiare una o più persone identificate o identificabili, più precisamente quei trusts rispetto ai quali, per come il trust è configurato, non può esistere alcun soggetto legittimato ad agire contro il trustee per tutelare un interesse proprio”; nel modello anglosassone i trust di scopo possono perseguire soltanto fini caritatevoli a vantaggio della collettività o di una categoria di persone non determinate; un trust di scopo retto dalla legge inglese, istituito per fini non caritatevoli è da ritenersi nullo.
Ma la Trust (Jersey) Law ammette l’istituzione di trust di scopo che persegua fini individuali e non caritatevoli, ma richiede a pena di nullità la presenza costante e ininterrotta di un guardiano (enforcer), che possa agire nei confronti del trustee inadempiente per evitare che il trust sia lasciato “in balia della mera volontà incontrollata ed incontrollabile del trustee”.
Per l’art. 1 della Trust (Jersey) Law (la definizione di beneficiario: “«beneficiary» means a person entitled to benefit under a trust or in whose favour a discretion to distribute property held on trust may be exercised”) «beneficiario» significa un soggetto avente diritto ad ottenere dei vantaggi in forza di un trust oppure nel cui interesse possa essere esercitato il potere discrezionale di una attribuzione di beni in trust”. Quindi “sono beneficiari di un trust tutti coloro i quali abbiano potenziali benefici dal trust” e “chiunque abbia diritti da un trust può essere definito come un beneficiario”; e ancora ai sensi dell’art. 10 della vigente Trust (Jersey) Law “il beneficiario deve essere identificabile … per riferimento a una categoria”.
Quindi, se il trust, ancorché istituito per una finalità, è costituito a vantaggio diretto o indiretto di una o più persone, deve intendersi rispettato il beneficiary principle che “dev’esserci un soggetto a cui favore possa essere ordinato l’adempimento”, che risulta violato non già dalla presenza di uno scopo, ma solo dall’assenza di un soggetto legittimato a richiedere l’adempimento delle obbligazioni al trustee.
Nel caso il trust mancava di un enforcer, ma ritiene il Giudice che deve essere considerato un trust con beneficiari: infatti, l’atto istitutivo individua soggetti, appartenenti alla categoria dei creditori della società, dotati di poteri e prerogative, le quali, pur non concretandosi in pretese dirette sui beni in trust, sono importanti per la vita del trust (come il diritto di informazione, il diritto di rendiconto verso il trustee ed eventualmente, il diritto di accesso ai documenti del trust e idonee a formare il sostrato “proprietario” della posizione dei beneficiari).
Rinvia il Giudice anche sotto questo profilo al giudizio di merito per una definitiva qualificazione del negozio.
C) Riguardo alla trascrizione del trust, il creditore ha rilevato che la trascrizione è avvenuta in epoca anteriore all’entrata in vigore dell’art. 2645-ter c.c., sottintendendo l’invalidità/inefficacia della formalità pubblicitaria, ma la doglianza è respinta. Il Giudice osserva che l’art. 2645-ter c.c. non menziona espressamente il trust e non costituisce la norma che ne legittima la trascrizione: al più, può costituire una mera conferma delle molteplici pronunce giurisprudenziali che già avevano ammesso la trascrizione dei trust.
Poi l’art. 12 della Convenzione de L’Aja statuisce: “Il trustee che desidera registrare beni mobili o immobili o i titoli relativi a tali beni, sarà abilitato a richiedere l’iscrizione nella sua qualità di trustee o in qualsiasi altro modo che riveli l’esistenza del trust, a meno che ciò sia vietato dalla legge dello Stato nella quale la registrazione deve aver luogo ovvero incompatibile con essa”; è evidente che nel nostro ordinamento il sistema pubblicitario della trascrizione nei pubblici registri costituisce lo strumento attraverso il quale rendere opponibile il vincolo costituito.
Inoltre poiché “il trustee è l’unico titolare dei beni e dei conseguenti poteri di gestione e disposizione propri del diritto di proprietà, sia pure qualificata”, anche al di là del disposto dell’art. 12 della Convenzione, non può che discendere dal riconoscimento ex lege dell’istituto l’obbligo di consentire la trascrizione dell’acquisto a favore del trustee: in assenza di trascrizione, l’effetto segregativo, essenziale nel trust, risulterebbe inopponibile ai terzi; se il vincolo che consente di costituire un patrimonio separato rispetto a quello del trustee non godesse di pubblicità e non potesse essere opposto, quale significato potrebbe darsi altrimenti alla ratifica di una Convenzione che prevede al suo art. 11, quale effetto minimo ed automatico del riconoscimento, proprio la distinzione dei beni in trust da quelli del trustee.
Per tutto quanto illustrato l’opposizione non è apparsa sfornita di fondamento e riteniamo che, per quanto già il Giudice ha affermato sarà difficile che la pronuncia di merito possa pervenire a diverse conclusioni.

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