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29 gennaio 2018

Prodotti finanziari non meritevoli: my way

Sul mercato sono presenti prodotti con funzione pretesamente previdenziale, che di previdenziale hanno solamente i vantaggi dell’operatore finanziario. Per questi “tipi” contrattuali è intervenuta la Cassazione a dichiararli non meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento (Cassazione 15 febbraio 2016, n. 2900).
È passato un ventennio prima che si potesse dichiarare l’invalidità di questi prodotti che naturalmente sono ancora in corso e sul mercato; vorremmo mettere in allerta chi si sentisse offrire prodotti da intermediari finanziari che abbiano quale scopo quello previdenziale. Un errore ad aderire agli inviti degli operatori si paga nel tempo e può pregiudicare irreversibilmente l’obiettivo perseguito anche quando non abbia ancora prodotto i suoi negativi effetti. Ci limitiamo ad illustrare quale sia il contenuto di questo genere di contratti.
L’investitore, che in genere non è un operatore qualificato per capire la reale sostanza del contratto, di solito è alla ricerca di un piano previdenziale, ma per farlo magari non dispone dei fondi necessari oppure non vuole sottrarre dalla liquidità risorse a tale fine.
Il denaro viene quindi offerto e messo a disposizione da un istituto di credito che lo presta come un mutuo, che non viene però messo a disposizione del mutuatario, ma viene investito in prodotti finanziari. C’è quindi un contratto quadro di intermediazione con la banca; per coronare l’obiettivo, che è differito a quando il cliente vorrà disporre del denaro, il contratto dovrebbe essere di durata lunga e gli investimenti operati su prodotti finanziari che non abbiano un rischio elevato; prodotti stabili.
I titoli che vengono acquistati non sono liberi, ma gravati da un pegno la cui funzione è di garantire il pagamento delle rate del mutuo erogato dalla banca; in alternativa viene anche proposto di stipulare una polizza assicurativa che è volta a coprire il rischio del mancato pagamento delle rate di mutuo.
Il quadro quindi sarebbe: un mutuo per avere il denaro subito e l’investimento che teoricamente dovrebbe dare un rendimento maggiore del costo del denaro preso a mutuo.
L’intermediario riceve gli interessi sulle somme mutuate, il pagamento delle prestazioni svolte per l’intermediazione dei singoli ordini e la garanzia della restituzione che deriva dal pegno. Se poi i titoli acquistati sono di società controllate o collegate, l’intermediario va a contribuire in via indiretta al finanziamento delle società.
Anche senza metterci a fare i conti pare già chiaro che questo strumento, se valutato contratto per contratto, può avere l’apparenza della prospettazione di una utilità futura, ma al presente e nel corso del rapporto è facile che l’investitore sia esposto a pagare più di quanto riceve. Questi infatti ha l’alea di ricevere interessi inferiori di quelli che paga alla banca a fronte del mutuo.
La pronuncia della Cassazione per arrivare alla conclusione sintetizzata all’inizio ha ritenuto come primo percorso di dovere valutare se per il my way ci si trovi di fronte a più contratti collegati tra loro oppure se questa forma particolare di contratto debba essere ritenuta atipica; ha scelto questa seconda soluzione ed è facile immaginare come abbia fondato di conseguenza le sue conclusioni.
Un “contratto” di questo tipo deve infatti essere sottoposto ad un giudizio di meritevolezza per essere ritenuto corretto ed utilizzabile.
La Corte ha ritenuto che il contratto non si dovesse scomporre in tre contratti, valutazione che sarebbe artificiale perché il contratto funziona solamente nel suo insieme, nella sua struttura. Considerati unitariamente, il contratto ha una causa unica avendo uno scopo di investimento e non ad esempio di riequilibrio tra impegni diversi.
Non è necessario passare dalla disamina dell’esistenza di violazioni alle disposizioni di specifici obblighi di comportamento, ma basta limitarsi alla meritevolezza, che non è valutata in relazione agli interessi che l’accordo è volto a realizzare, ma alla loro effettiva configurazione nell’assetto dello scambio pattuito.
Ritiene quindi la Corte che esiste un enorme squilibrio contrattuale realizzato da questo modello contrattuale in quanto “caratterizzato da una promessa, il raggiungimento di un beneficio economico futuro a fini previdenziali, radicalmente disatteso non dall’andamento imprevedibile dei mercati, ovvero da un rischio che poteva essere contenuto nel nucleo causale del contratto atipico in questione, ove accompagnato dalle cautele previste dal TUF e dalla normazione regolamentare Consob, ma dal tessuto di regole e vincoli contrattuali, congegnati in modo tale da esporre il cliente esclusivamente a conseguenze svantaggiose oltre a non consentirgli una effettiva facoltà di recesso, mentre l’interesse dell’intermediario è sostanzialmente privo di margini di rischio dal momento che esso lucra gli interessi del mutuo, colloca prodotti (anche in conflitto di interessi) ed opera sul mercato. Tale rischio non può identificarsi con la possibilità che il mutuatario investitore sia inadempiente, trattandosi di un’evenienza comune a tutti i contratti onerosi”.

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