9 novembre 2017

Quando è lecito il “sale and lease-back”

Il lease-back è quell’operazione attraverso la quale due parti si accordano l’una per vendere un suo bene, che continua ad usare, e l’altra per ricevere un importo periodico a concorrenza del pagamento del prezzo pattuito ed averne poi la restituzione alla fine del rapporto regolarmente eseguito; sostanzialmente un’operazione finanziaria.
Si deve ritenere fraudolenta quell’operazione di sale and lease-back nella quale ricorrano i seguenti requisiti: la presenza di credito e di debito tra la finanziaria e l’impresa venditrice, la situazione di difficoltà economica del venditore che può comportare un approfittamento e la sproporzione tra i valore del bene venduto e l’entità del prezzo versato.
Il problema della validità del contratto si pone in quanto in concreto si abbia contrasto con l’art. 2744 cod. civ. che disciplina il patto commissorio, cioé l’accordo con il quale il debitore, a garanzia della soddisfazione di un proprio debito, mette a disposizione un proprio bene, con l’intesa che, verificatosi l’inadempimento, detto bene passerà in proprietà del creditore.
In questo tipo di contratto manca la caratteristica del leasing che vede tre parti coinvolte per essere invece attuato tra due parti in quanto l’imprenditore assume la duplice veste del fornitore-venditore e dell’utilizzatore (nel sito: “La nuova disciplina del leasing”).
Il contratto in sé non è vietato e il giudizio relativo alla sua validità, che potrebbe comportare lo sconfinare nel patto commissorio, che invece è vietato, va compiuto in concreto accertando la presenza delle condizioni richiamate.
Una recente sentenza della Corte di Cassazione (Cass. 6 luglio 2017, n. 16646) ha delineato gli elementi per valutare la sua liceità, indicando quelli da considerare e valutare, che abbiamo riportato.
Quando si abbia la ricorrenza di tali dati il giudice può concludere che nel caso di “pattuizione specificatamente volta ad aggirare, con intento fraudolento, il divieto del patto commissorio previsto dall’art. 2744 cod. civ.” diventa sanzionabile il contratto per illiceità della causa con l’effetto della nullità ex art. 1344 in relazione all’art. 1418, 2° co. cod. civ.
In pratica quando si abbia un’operazione di sale and lease-back, che vada giudicata in relazione alla sua liceità è necessario indagare se l’operazione dissimulata sia una alienazione a scopo di garanzia che viola il patto commissorio oppure no. Va anche tenuto conto che, trattandosi di nullità, è anche lo stesso giudice che può d’ufficio prendere l’iniziativa dell’indagine e di compiere l’affermazione.
Quando invece ci si trovi di fronte a una concreta causa di scambio che esclude la configurabilità del patto vietato, l’operazione, che è caratterizzata da una pluralità di negozi collegati funzionalmente al perseguimento di uno specifico interesse pratico, che ne costituisce la relativa causa concreta, assume specifica ed autonoma rilevanza rispetto a quella dei singoli contratti, di questi ultimi connotando la reciproca indipendenza, pur persistente individualità propria di ciascun tipo negoziale, così realizzando la distinzione con il negozio complesso o con il negozio misto, la cui valutazione assume decisivo rilievo ai fine della valutazione in termini di validità.
Posto che il contratto è lecito se usato come strumento per finanziare l’impresa, mentre è nullo se è volto a garantire maggiormente con la proprietà dei beni, si dovrà necessariamente compiere l’indagine tracciata dalla Cassazione ed particolare quella volta all’accertamento della facoltà per il venditore di conservare un equilibrio contrattuale nel recupero del bene ad un prezzo che non rappresenti un’eccedenza di valore del bene rispetto all’ammontare del credito con un adattamento funzionale allo scopo di garanzia del tutto incompatibile con la struttura e la ratio del contratto di compravendita.