Riforma “Fornero”: contratto a tempo determinato.

a cura di Avv. Donato B. Quagliarella

Di cosa si tratta

La c.d. Riforma Fornero (legge 28 giugno 2012, n. 92) nella parte delle disposizioni generali del primo articolo, afferma di introdurre “misure e interventi intesi a realizzare un mercato del lavoro inclusivo e dinamico, in grado di contribuire alla creazione di occupazione, in quantità e qualità, alla crescita sociale ed economica e alla riduzione permanente del tasso di disoccupazione”. Si dichiara che si intende favorire “l'instaurazione di rapporti di lavoro più stabili ribadendo il rilievo prioritario del lavoro subordinato a tempo indeterminato, cosiddetto «contratto dominante», quale forma comune di rapporto di lavoro”; si desidera contrastare “l'uso improprio e strumentale degli elementi di flessibilità progressivamente introdotti nell'ordinamento con riguardo alle tipologie contrattuali”.

Ispirata da questi ed altri principi si pone mano per l’ennesima volta al contratto a tempo determinato, che si afferma contrario al “dominante”, intervenendo con le modifiche al D.Lgs. n. 368 del 6 settembre 2001; l’operazione normativa si limita infatti ad aggiungere alcuni punti al testo richiamato.

La Riforma non tende a favorire l’impiego dell’istituto e le modifiche prevedono la possibilità di ricorrere ad esso in due casi alternativi, per i quali è consentito instaurare il contratto a tempo determinato senza apporre una giustificazione; è prevista la possibilità per il primo rapporto di lavoro con un lavoratore la cui durata non oltrepassi i dodici mesi oppure l’assunzione senza causale è possibile senza ricorrere a specifiche condizioni relative all’attività produttiva con accordo collettivo, per non più del 6% dei lavoratori occupati nell’unità produttiva di riferimento. Quindi per effetto della Riforma il datore di lavoro ha la possibilità di stipulare un contratto a termine svincolato da un fondamento giustificativo, ma alle due condizioni richiamate.

Tale deroga vale, oltre che nei casi di stipulazione diretta, anche nei casi di prima missione di un lavoratore nell’ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato. La contrattazione collettiva ha il potere di ampliare l’applicazione della eccezione nei casi in cui l’assunzione a termine avvenga nell’ambito di un processo organizzativo determinato dalle seguenti ragioni:
- avvio di nuova attività;
- implementazione di un rilevante cambiamento tecnologico;
- fase supplementare di un significativo progetto di ricerca e sviluppo;
- dal rinnovo o dalla proroga di una commessa consistente.

La legge prevede anche ipotesi in cui l'apposizione di un termine sia vietata. Ciò accade nei seguenti casi:
- sostituzione di lavoratori scioperanti;
- con riguardo alle unità produttive dove nei sei mesi precedenti siano stati effettuati licenziamenti collettivi che abbiano coinvolto lavoratori adibiti alle medesime mansioni cui fa riferimento il contratto a tempo determinato (salvo che l'assunzione avvenga per la sostituzione di lavoratori assenti o sia concluso secondo quanto previsto dall'art. 8 c. 2 della Legge 23 luglio 1991 n. 223 sui licenziamenti collettivi o ancora abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi);
- con riguardo alle unità nelle quali sia in atto una sospensione dei rapporti di lavoro o una riduzione dell'orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle mansioni cui fa riferimento il contratto a termine;
- l'assunzione a termine è preclusa alle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi secondo quanto previsto dall'art. 4 del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81.

Con la Riforma può legittimamente essere instaurato un rapporto di lavoro a tempo determinato tutte le volte in cui ricorrano “ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo”. La formula è elastica e indefinita e, per indicare quali ragioni possano legittimare la stipulazione del termine, si può fare riferimento ai casi già contemplati dalla L. n. 230/1960. La legge prevedeva ipotesi che, in via esclusiva e tassativa, consentivano l'apposizione del termine; le stesse ipotesi possono essere utilizzate come esempi di valide giustificazioni del termine. Saranno le attività stagionali, la sostituzione dei lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto, l'esecuzione di un'opera predeterminata, straordinaria e occasionale. Questi sono esempi delle ragioni che secondo la nuova normativa può legittimare l'assunzione di un lavoratore a termine.

Ricordiamo anche che la Corte Costituzionale con sentenza 14 luglio 2009, n. 214 ha ritenuto che in ipotesi di contratto a termine per ragioni sostitutive sia necessario specificare il nominativo del lavoratore che si sostituisce.

La ragione giustificativa dell'apposizione del termine deve far riferimento ad un'esigenza particolare, eccezionale o comunque transitoria, tale da non poter essere soddisfatta né con l'impiego del personale già dipendente, né con l'assunzione di nuovi lavoratori a tempo indeterminato

In caso di prosecuzione del rapporto dopo lo scadere del termine, non si verifica automaticamente la conversione a tempo indeterminato del rapporto. Per il nuovo art. 5 se il rapporto di lavoro continua dopo la scadenza del termine fissato o successivamente prorogato, il datore di lavoro è tenuto a corrispondere al lavoratore una maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di continuazione del rapporto pari al venti per cento fino al decimo giorno successivo, al quaranta per cento per ciascun giorno ulteriore. Se il rapporto di lavoro continua oltre il trentesimo giorno in caso di contratto di durata inferiore a sei mesi ovvero oltre il cinquantesimo giorno negli altri casi, il contratto si considera a tempo indeterminato dalla scadenza dei predetti termini. Inoltre il datore di lavoro ha l’obbligo di comunicare al Centro per l’impiego territorialmente competente, entro la scadenza del termine inizialmente fissato, che il rapporto continuerà oltre tale termine, indicando altresì la durata della prosecuzione.

A seguito della riforma della L. 247/07 la conversione a tempo indeterminato si verifica nel caso in cui, per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti, il rapporto dovesse durare più di 36 mesi (fatte salve diverse disposizioni previste dalla contrattazione collettiva nazionale, territoriale o aziendale). In questo caso si applica la sanzione della conversione a prescindere dal rispetto dell’intervallo minimo tra un contratto e l’altro. Nel computo dei 36 mesi non si dovrà tener conto dei periodi di interruzione tra un contratto e l’altro. La Riforma del 2012 precisa che, ai fini del computo del periodo massimo di trentasei mesi, si tiene altresì conto dei periodi di missione svolti nell’ambito di un rapporto di somministrazione, quando abbiano ad oggetto mansioni equivalenti e si siano svolti fra i medesimi soggetti ai sensi del nuovo comma 1 bis dell’art. 1.

Un successivo contratto a termine potrà essere stipulato solo avanti la Direzione Provinciale del Lavoro e con l’assistenza di un funzionario sindacale e sempre che sia previsto dalla contrattazione collettiva.

Per i contratti a tempo determinato l’intervallo tra una sottoscrizione e la successiva viene portato da 10 a 60 giorni per i rapporti semestrali e da 20 a 90 per quelli più lunghi.

Il contratto a tempo determinato è valido se l’azienda dimostra di avere necessità di tipo organizzativo oppure produttivo, tecnico o eventualmente dovute all’esigenza di sostituire lavoratori assenti. Come detto, tali necessità devono essere riconducibili allo svolgimento dell’attività ordinaria e devono obbligatoriamente essere riportate nel contratto, che deve essere redatto per iscritto, salvo per i casi in cui il rapporto di lavoro abbia una durata inferiore ai 12 giorni.

Per avere validità ogni contratto deve specificare la data di assunzione e la data in cui il rapporto di lavoro avrà termine.

Il contratto non prevede una durata minima mentre è prevista una durata massima che corrisponde appunto a trentasei mesi (e sussistono alcune eccezioni legate a specifiche categorie professionali e/o settori economici).

All’interno del limite dei trentasei mesi le parti hanno facoltà di stabilire una proroga del rapporto lavorativo. La proroga può essere fatta una volta e non sono ammesse altre estensioni del contratto. Il periodo massimo della durata dell’estensione è di venti giorni nel caso di contratti con una scadenza inferiore ai sei mesi o di trenta giorni nel caso di contratti che abbiano una durata superiore. La sanzione nel caso di superamento dei limiti è la trasformazione automatica in un contratto a tempo indeterminato. Nel periodo di proroga il lavoratore ha diritto a maggiorazioni per la retribuzione del al 20% in più fino al decimo giorno successivo a quello della scadenza e al 40% in più a partire dall’undicesimo giorno fino al trentesimo.

Ricordiamo che il “Collegato Lavoro” (Legge 4 novembre 2010, n. 183) in vigore dal 24/11/2010 ha apportato modifiche che riguardano il contratto a tempo determinato, relative ai termini per la contestazione della legittimità del termine apposto al contratto, che va effettuata entro 120 giorni in luogo di entro 60 giorni dalla scadenza del contratto a pena di decadenza del diritto ad agire in giudizio. Nei 180 giorni successivi all’impugnazione (ridotti a decorrere dall’1 gennaio 2013, per effetto delle modifiche introdotte dalla legge n. 92/2012) deve essere depositato il ricorso avanti il Giudice del Lavoro.

Postille aggiuntive sono che esiste a determinate condizioni, un diritto di precedenza nell’assunzione a tempo indeterminato presso la stessa azienda di un dipendente già in servizio a tempo determinato.

E’ importante ricordare che il rapporto di lavoro a termine non prevede possibilità di interruzione del contratto prima della scadenza naturale se non in presenza di particolari condizioni. Ciò vale per il datore di lavoro che non può licenziare il lavoratore se non in presenza di giusta causa; un meccanismo analogo vale anche per il lavoratore, che non può risolvere con dimissioni il contratto se non per ragioni analoghe. In caso di licenziamento e di dimissioni è obbligatoria la dimostrazione della giusta causa ai sensi dell’art. 2119 e il lavoratore ha il diritto di chiedere l’indennità di disoccupazione il cui ammontare è determinato dalla durata del rapporto intercorso (distinguendosi tra indennità ordinaria e ridotta), dall’età dell’interessato, nonché dalla retribuzione percepita durante lo svolgimento del rapporto.

Il lavoratore assunto a termine ha diritto alle ferie, alla tredicesima mensilità, al TFR e a ogni altro trattamento in atto nell'impresa per i lavoratori a tempo indeterminato inquadrati al medesimo livello; gli istituti spettano in proporzione al periodo lavorato e sempre che non siano obiettivamente incompatibili con la natura del contratto a termine.

Nell’applicazione del D.Lgs. 368/2001 i Giudici hanno manifestato particolare rigore e si pretende che il datore di lavoro provi l’effettiva sussistenza della ragione enunciata al momento dell’assunzione. Qualsiasi vizio della motivazione comporta la trasformazione a tempo indeterminato del rapporto; questo si verifica quando la motivazione sia stata radicalmente omessa o quando sia generica o inidonea a giustificare il termine o quando il datore di lavoro non provi la sua effettiva sussistenza.

La durata del contratto del lavoro a termine stipulato per la sostituzione di un dipendente avente diritto alla conservazione del posto non deve necessariamente coincidere con quella della prevista assenza del lavoratore sostituito. Allorché il termine del rapporto sia indicato da una data fissa, il lavoratore assunto per sostituire una persona temporaneamente assente conserva il diritto a lavorare fino alla scadenza del termine apposto nel contratto, indipendentemente dal verificarsi della cessazione del rapporto del lavoratore sostituito; in tale ipotesi il rapporto non si converte a tempo indeterminato, ma resta soggetto alla naturale successiva scadenza del termine stabilito.

Una volta rispettati all’origine i presupposti per l’apposizione al contratto del termine, lo svolgimento del rapporto è soggetto, quanto alla sua durata, unicamente a quanto disposto nel contratto, senza che rilevi la circostanza che dopo la stipulazione del contratto ma prima della prevista scadenza del termine sia venuto meno il diritto del lavoratore sostituito alla conservazione del posto di lavoro.

Il termine può anche essere individuato dal datore di lavoro “per relationem”, ossia con riferimento al ritorno in servizio del lavoratore sostituito: in questo ultimo caso, secondo la giurisprudenza maggioritaria, se si risolve il rapporto di lavoro della persona sostituita, viene meno la causa giustificativa del contratto del lavoratore assunto in sostituzione di essa e il termine si considera come scaduto.

In definitiva se nel contratto a termine vi era fissata una data di scadenza del rapporto, il recesso del datore di lavoro prima della data fissata sarà illegittimo e il lavoratore potrà solo chiedere in giudizio le retribuzioni che avrebbe percepito fino alla scadenza fissata,

Un regime particolare è dato per il settore del turismo e dei pubblici esercizi che da un punto di vista generale prevede che l'assunzione di personale a tempo determinato sia disciplinata dal D.Lgs. 368/2001; per questi settori è però anche prevista la possibilità di stipulare contratti a termine di durata non superiore a tre giorni, per l'esecuzione di speciali servizi determinati dai contratti collettivi (art. 10, comma 3, D.Lgs. 368/2001). Ad esempio, l'art. 74 del Contratto Collettivo Nazionale Turismo - Pubblici Esercizi indica quali servizi speciali: meeting, convegni, fiere, congressi, attività di assistenza e ricevimento agli arrivi e alle partenze in porti, aeroporti, stazioni ed altri luoghi similari e l’art. 10 co. 3 dispone anche che i contratti a termine in questione sono esclusi dal campo di applicazione del D.Lgs. 368/2001. Per questi lavoratori non trova applicazione la regola della necessaria presenza di una ragione di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, da indicare in un atto scritto consegnato al lavoratore entro 5 giorni lavorativi dall'inizio della prestazione; in ogni caso sarà necessario che il lavoratore sia effettivamente addetto al servizio contemplato dal contratto collettivo.

(redatto in data 20 settembre 2012)


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