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7 dicembre 2017

La revoca del fallimento e il rinnovo della richiesta

La Corte di Cassazione ha affrontato il caso del rinnovo della richiesta di fallimento da parte del pubblico ministero successivamente alla revoca di una precedente richiesta di fallimento in ragione della rinuncia alla richiesta dello stesso operata; il quesito al quale rispondere era se fosse preclusa la proposizione di una nuova richiesta da parte dell’organo pubblico (Cassazione n. 18 giugno 2014, n. 13909).
Per la Corte d’appello nessun giudicato è ravvisabile e la rinuncia all’istanza, operata dal pubblico ministero, non ha comportato anche rinuncia all’azione sostanziale fatta valere in giudizio: sia perché la domanda di fallimento non costituisce richiesta di affermazione di una pretesa sostanziale, trattandosi di diritto processuale ad un’azione esecutiva comprendente la totalità del patrimonio del debitore e alla conseguente liquidazione concorsuale; sia perché la mancata comparizione ad un’udienza non implica rinuncia al diritto.
La Corte ha aggiunto che la mancata presentazione del ricorso per cassazione avverso la prima sentenza di appello, che revocava l’iniziale dichiarazione di fallimento, indicava soltanto come il p.m. non avesse avuto ragioni di censura, sussistendo un giudicato unicamente sulla valenza di rinunzia della mancata comparizione all’udienza, ma non sulle ragioni dell’istanza stessa, mai esaminate.
In passato, la Corte ha reputato reiterabile l’istanza di fallimento, pur «sulla base della medesima situazione», in presenza dell’«istanza di un diverso creditore ovvero sulla base di elementi sopravvenuti, preesistenti ma non dedotti e anche di prospettazione identica a quella respinta, su istanza dello stesso creditore» (Cass. 14 ottobre 2009, n. 21834).
Il precedente rigetto nel merito precluderebbe la presentazione di un nuovo ricorso nei medesimi sensi di quello respinto. Circa, poi, gli effetti del giudicato fallimentare di rigetto per mere ragioni di rito, la Corte ha affermato che, se il passaggio in giudicato della sentenza che revoca il fallimento per l’accertamento negativo dei suoi presupposti sostanziali osta alla emissione di una nuova pronuncia dichiarativa del fallimento dello stesso soggetto sulla base di una rivalutazione dei medesimi elementi di fatto, invece la preclusione non si verifica se la nullità della dichiarazione di fallimento sia pronunciata per vizi di natura processuale, che ha portata limitata al rapporto processuale in cui è emessa (Cass. l ° giugno 2012, n. 8863, con riguardo al vizio di convocazione del debitore).
La Corte reputa che non possa risolversi la questione posta se non con riguardo alle singole circostanze del caso concreto, le quali tengano opportunamente conto delle ragioni della sentenza di rigetto o di revoca del fallimento.
Ogni riflessione sul principio del ne bis in idem con riguardo alla riproposizione di una domanda di fallimento, già respinta con provvedimento divenuto formalmente inoppugnabile, deve cioè tenere necessariamente conto del contenuto di quel provvedimento.
Nel caso di specie, il tribunale aveva dapprima dichiarato il fallimento, dalla corte d’appello revocato in ragione della mancata comparizione del pubblico ministero all’udienza prefallimentare: onde ciò rappresentava piuttosto una (tacita) desistenza dalla richiesta.
La Corte ha già chiarito che la desistenza dal ricorso «determina l’adozione, da parte del tribunale fallimentare, di un decreto di archiviazione, in quanto la necessità del decreto di rigetto sussiste solo nei confronti di un’istanza che continui ad essere effettivamente coltivata e che sia ritenuta priva di fondamento» (cfr. Cass. 14 ottobre 2009, n. 21834), posto che il procedimento per la dichiarazione di fallimento «suppone, affinché il giudice possa pronunciarsi nel merito, che la domanda proposta dal soggetto a tanto legittimato sia mantenuta ferma, cioè non rinunciata, per tutta la durata del procedimento stesso, derivandone, quindi, che la desistenza dell’unico creditore istante intervenuta anteriormente alla pubblicazione della sentenza di fallimento determina la carenza di legittimazione di quel creditore e la conseguente revoca della sentenza» (Cass. 19 settembre 2013, n. 21478).
In sostanza, la desistenza consiste in una mera rinuncia (temporanea) alla decisione nel merito, provenga essa dal creditore o dal pubblico ministero: la pronuncia del giudice, in presenza della rinuncia stessa, non può essere equiparata al rigetto che segue all’esame dell’istanza o richiesta di fallimento e dei suoi presupposti.
Pertanto se la sentenza di revoca del fallimento sia fondata su ragioni meramente processuali (in particolare, la mancata comparizione in udienza della parte pubblica, con conseguente comportamento concludente di rinuncia presunto a quel procedimento) non si dà alcuna preclusione alla presentazione (e coltivazione) di una nuova istanza.
La sentenza della Corte d’appello impugnata, pur definendo quel procedimento con la revoca del fallimento, era quindi inidonea a pregiudicare la facoltà del pubblico ministero, che lo stesso ha inteso esercitare nel successivo giudizio, di riproporre la sua richiesta.

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