Categorie approfondimento: Commerciale e industriale
30 maggio 2008

Clausola compromissoria. L’eventuale genericità del rinvio per la nomina del presidente: competenza arbitrale

Di cosa si tratta

Un recente caso in un giudizio arbitrale ci ha portato a considerare la validità di una clausola compromissoria che per la nomina del terzo arbitro, in difetto di accordo tra gli arbitri nominati dalle parti, rinviava ad una indicazione ritenuta generica; la clausola prevedeva: “In caso di mancato accordo, l’Arbitro con funzione di Presidente sarà nominato dal Presidente della Camera di Commercio Internazionale. Ugualmente il Presidente della suddetta Camera di Commercio designerà anche l’Arbitro di quella parte a cui fosse stato rivolto l’invito a designare il proprio Arbitro ma che non vi avesse provveduto nei trenta giorni successivi all’invito”.
Il resistente, che aveva ricevuto in notifica la nomina d’arbitro della parte che aveva preso l’iniziativa di instaurare il giudizio arbitrale, nel proprio “atto di nomina di arbitro” ha anticipato una delle conclusioni che avrebbe assunto durante lo sviluppo del giudizio arbitrale e cioè “la nullità e l’inefficacia della clausola arbitrale contenuta nel contratto di licenza… per indeterminatezza del soggetto cui è demandata la nomina del terzo arbitro in caso di mancato accordo tra i due arbitri di parte”.
Con il primo atto successivo alla costituzione del Collegio abbiamo sostenuto che, se vogliamo riconoscere un fondamento a detta eccezione, potremmo dire che, prima del concreto operare per la costituzione del collegio arbitrale, ipoteticamente il tema si potesse porre, ma nei fatti è però accaduto che il sospetto di questa incertezza nella determinazione del Presidente del collegio arbitrale non si sia posto, dal momento che il collegio si è costituito.
Conseguentemente si è ritenuto che l’interesse attuale all’eccezione venisse meno nella sostanza, ma abbiamo proseguito ad esaminare se l’eccezione abbia un fondamento teorico, domandandoci se la possibilità teorica dell’indeterminatezza esistesse e, se esistente, quali fossero gli effetti.
Invero per gli operatori del diritto è sicuro che la Camera di Commercio Internazionale sia una sola ed è quella unica denominata “International Chamber of Commerce”, abbreviata “ICC”, che è un marchio registrato, la cui sede è a Parigi in Francia, 38 cours Albert 1er. La Camera di Commercio Internazionale è una istituzione di carattere privato, fondata nel 1919 a Parigi allo scopo di uniformare le regole e gli usi degli scambi internazionali e pare superfluo ricordarne i servizi.
Non vi è al mondo la possibilità di omonimie che diano confondibilità o indeterminatezza nella individuazione. Se si trovasse un’omonimia, non possiamo pensare che le parti abbiano avuto come riferimento il più remoto omonimo rispetto a un’istituzione internazionalmente conosciuta e riconosciuta.
Ulteriore ipotesi residuale da considerare è quella se i redattori del patto avessero considerato la Camera di Commercio Internazionale nella sua sede di Parigi oppure pensassero ad una sua derivazione, quale potrebbe essere la sua articolazione italiana, ma quella italiana, che alla denominazione “Camera di Commercio Internazionale” aggiunge “Italia” (ICC ITALIA) è una derivazione autorizzata di quell’organizzazione e più precisamente un “Comitato Nazionale”.
Posto che di un problema interpretativo si tratti, è comunemente condiviso da epoca risalente che il contratto di arbitrato deve essere interpretato secondo le disposizioni sulla interpretazione dei contratti (artt. 1362 e seguenti cod. civ.).
I due arbitri nominati dalle parti avevano due alternative: non concordare sull’individuazione del loro Presidente e ricorrere quindi in concreto alla previsione della clausola arbitrale, ovvero individuare il Presidente, come hanno fatto. Nel nostro giudizio la validità non sarebbe discutibile perché l’operazione già compiuta ha esaurito tutti gli effetti del patto.
Se per completezza ci sospingessimo ancora a considerare l’alternativa teorica, non perverremmo ugualmente alla conclusione della nullità in quanto il mandato attribuito da ciascuna parte all’arbitro, che ha nominato, ha conferito a questo il potere di interpretare il patto e dargli concreta attuazione. L’ipotesi di non accordo sulla individuazione avrebbe visto l’operazione degli arbitri di esercitare il potere di interpretare il patto integrando la lacuna, se tale fosse stata considerata.
Ma su questo fronte non si ponevano alternative se non tra la Camera Internazionale e il suo Comitato italiano, che sta al medesimo rapporto esistente tra una banca e la sua filiale o succursale nazionale, tra un’assicurazione e la sua agenzia nazionale.
In ogni caso la clausola non sarebbe affetta da nullità o inefficacia in quanto comunque lo spazio residuale avrebbe potuto essere colmato oltre che dai mandatari, dal ricorso al giudice, come previsto dal richiamato art. 1349 cod. civ.. Sul piano processuale desideriamo aggiungere qualche rilievo che deriva dalla Riforma data dalla legge n. 40/2006.
Il principio che siano gli arbitri a decidere della propria competenza è stato codificato dalla Riforma del 2006, la quale all’art. 817 c.p.c. così dispone: “se la validità, il contenuto, l’ampiezza della convenzione d’arbitrato o la regolare costituzione degli arbitri sono contestate nel corso dell’arbitrato, gli arbitri decidono sulla propria competenza”; il principio viene esteso anche ai poteri degli arbitri, ai quali è attribuito il potere di decidere ove (i poteri) siano “contestati in qualsiasi sede per qualsiasi ragione sopravvenuta nel corso del procedimento”.
In simmetria con la disposizione introdotta relativamente al giudizio ordinario, al fine di evitare che contestazioni vengano proposte anziché all’inizio del procedimento durante lo stesso, è stato disposto anche relativamente al processo arbitrale che l’eccezione d’incompetenza per inesistenza, invalidità, inefficacia della convenzione arbitrale deve essere proposta nella prima difesa successiva all’accettazione degli arbitri. In caso contrario il legislatore delegato ha privato all’art. 817 c.p.c. le parti del diritto d’impugnare il lodo per questo motivo, “salvo il caso di controversia non arbitrabile”.
La Riforma del 2006 ha completato tale assetto disponendo all’art. 819-ter c.p.c. che “in pendenza del procedimento arbitrale non possono essere proposte domande giudiziali aventi ad oggetto l’invalidità o inefficacia della convenzione di arbitrato”.
Con quanto esposto intendiamo affermare che non si intende rilevare una tardività dell’eccezione avversaria, ma la sua inattualità nel senso che il resistente avrebbe dovuto coerentemente con il proprio pensiero non procedere alla nomina d’arbitro, ma assumersi i rischi di coltivare la posizione avanti il giudice ordinario, mentre, nel procedere alla nomina, ha in fatto ratificato un percorso che ha portato ad una costituzione di collegio valido anche perché il denunciato teorico tema neppure si è posto in concreto, essendo addivenuti gli arbitri nominati alla scelta del Presidente.
In via subordinata qualche pregio avrebbe avuto l’eccezione se fosse stata condivisa da almeno uno degli arbitri, tanto da non procedere alla designazione del Presidente, ma questo, più prudentemente, non è avvenuto.
In sintesi è il dato normativo della Riforma che ha potenziato la capacità degli arbitri come giudici della clausola compromissoria e solo il coltivare in via preventiva un giudizio davanti il giudice ordinario avrebbe potuto consentire un diverso giudizio sulla competenza del Collegio, che ormai è invece radicata.