a cura di Avv. Donato B. Quagliarella

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Le E.S.CO., Società di Servizi Energetici (Energy Service Company), già trattate in altro approfondimento nel sito, operano come si è già detto principalmente attraverso contratti di finanziamento tramite terzi.

Esiste notevole richiesta di approfondimenti intorno ai contratti da utilizzare, pensando molti operatori che poter disporre di un tipo contrattuale può consentire di fare contratti in serie tutti dello stesso tipo. Questa idea diffusa è vera solo in parte in quanto non tutti contratti riescono ad essere uguali e gli adattamenti, che sono necessari, sono quelli che derivano dalla concreta negoziazione del caso concreto. Preservare e rappresentare correttamente i fini del singolo contratto comporta quegli adattamenti che, non operandoli, potrebbero rendere antieconomico il contratto stesso e non fargli perseguire i fini desiderati.

Attraverso la corretta rappresentazione dei fini perseguiti si può ottenere quel bilanciamento necessario che porta ad una proficua conclusione contrattuale nel rispetto degli obiettivi di tutti i soggetti coinvolti nel singolo contratto, che per semplicità si possono elencare nella Esco, nel cliente, talora una Pubblica Amministrazione, il soggetto finanziario e, su un altro piano, anche gli altri fornitori.

Muoviamo dai fini per cercare di mettere a fuoco questo coordinamento necessario, che deve essere equilibrato nel contratto per dargli quella adeguatezza che è necessaria per essere meritevole di tutela.

Non va infatti dimenticato che, benché si dica che il contratto è atipico (fuori dai consueti schemi contrattuali), non per questo e tutte le sue parti possono essere poi riconosciute meritevoli di tutela dall’ordinamento e quindi essere ritenute valide. Perché questo accada bisogna conservare corrispondenza tra i patti e le disposizioni, talora imperative che vanno osservate e quelle eventuali che fossero introdotte dall’ordinamento durante la vigenza del contratto. Il contratto prospetticamente, considerato che per sua natura è di durata, deve potere adeguarsi e prevedere in quali casi debba comunque avere validità e conformarsi a ciò che nel corso del rapporto dovesse essere mutato. Esistono infatti norme imperative e disposizioni dell’Autorità che vanno osservate ed altre che possono essere pensate che vengano introdotte con l’evoluzione della disciplina in relazione al risparmio energetico.

Non si tratta di essere indovini, ma, nel rispetto dei fini perseguiti, si tratta di regolare quegli elementi la cui eventuale variazione imperativa comporta un adeguamento del contratto perché possa proseguire perseguendo i medesimi fini.

Veniamo ai fini perseguiti. Questi non sono ovviamente uguali per tutti i soggetti coinvolti dal contratto, ma sono accomunati da un elemento essenziale e funzionale che è il “risparmio energetico”, elemento questo sul quale si ritornerà ripetutamente in varie sedi.

La Esco dovrebbe essere intrinsecamente una impresa e quindi perseguire un fine di lucro: trarre utilità economiche (profitto) dall’attività che svolge. Questa affermazione non è però una regola potendosi pensare che talora un soggetto, organizzato in funzione di perseguire i fini del risparmio energetico, non abbia tra i propri quello del lucro; non tratteremo in questa sede questo tema.

Restando alla Esco-impresa, questa persegue il suo obiettivo di utilità sua propria dovendo però arrivare a raggiungerlo attraverso un mezzo che passa dal realizzare il risparmio energetico.

Se questo facesse producendo motori elettrici di basso consumo o attraverso la vendita di lampadine con le medesime caratteristiche od altro, utili ai fini del risparmio energetico, non farebbe attività di Esco e non avrebbe problemi contrattuali, concludendo contratti di vendita, di appalto, di somministrazione a seconda del tipo di attività svolta.

La Esco è invece principalmente un soggetto professionale propositore di risparmio energetico attraverso l’acquisizione di conoscenze e tecnologie che consentono di offrire al mercato o di essere cercata dal mercato in quanto riesce a realizzare questo risparmio.

Siccome l’ordinamento non sanziona in senso proprio lo “spreco energetico” se non facendone pagare i maggiori costi a chi utilizza l’energia, la logica si è convertita in essere premiale di quelle iniziative che sono volte al suo risparmio. In questo contesto si realizza il fine della Esco, qui considerata, perseguendo il suo fine di lucro e realizzandolo attraverso il risparmio che propone ai clienti.

I suoi contratti quindi muovono dal realizzare le utilità attraverso quei mezzi che consentono ai clienti di avere delle economie o di compiere aggiornamenti tecnologici per avere impianti di maggiore efficienza senza che questo debba avvenire attraverso investimenti costosi, che sono propri dei momenti di floridezza ed espansione ed impediti invece in quelli di andamento economico negativo dell’impresa. Il risparmio energetico, anzi, può essere utile per riacquisire competitività essendo tra le componenti dei costi che vanno contenuti.

Ecco che stiamo arrivando alla definizione del fine della Esco del nostro tipo: quel soggetto che persegue il suo oggetto sociale nel rispetto della caratteristiche strutturali della sua organizzazione (impresa) attraverso il risparmio energetico.

Nei fatti, e quindi nel contratto in concreto, il fine della Esco, che va esplicitato, è il perseguimento dell’utile dell’operazione attraverso l’essere ripagata dal risparmio prodotto.

Se questo è il fine, la Esco, che concluda contratti tanto sbagliati da perderci, non starebbe perseguendo l’interesse dell’impresa. Per preservare da questo, il contratto deve potere reagire non all’errore di conto del preventivo, alla scelta sbagliata dell’intervento, all’errore nella diagnosi dell’intervento da compiere e proposto, elementi questi che la professionalità e l’esperienza della Esco non dovrebbero realizzare in concreto, ma a quegli elementi esterni od interni al contratto che lo vanno a rendere antieconomico.

Abbiamo con questo pensato agli sviluppi dell’andamento dei prezzi dell’energia, alle nuove disposizioni imperative date eventualmente sulla materia oggetto del contratto, all’introduzione di tecnologie nuove, a fattori imprevedibili od aleatori.

Passando al cliente, il suo fine è quello di risparmiare; se per risparmiare il soggetto ha ritenuto di investire attraverso l’adeguamento di impianti, l’acquisto di nuovi macchinari, la limitazione delle dispersioni nell’uso dell’energia, e questo fa o ha fatto a titolo personale, segue la mera logica del mercato. Si è detto che il sistema premia chi guarda al risparmio dell’energia nella logica di questo ordinamento ove il premio consegue al suo perseguimento in modi particolari e ove il fattore capitale come capacità di investimento non è più premiante.

All’evidenza il cliente se deve scegliere tra spendere ed investire od evitare tale operazione, in entrambi i casi conseguendo il beneficio del risparmio, magari differito, e l’aggiornamento ed adattamento dei propri impianti, sarà sospinto a scegliere questa strada più economica e premiante.

Ecco che il fine del cliente, che nel contratto in concreto tende a perseguire, è il contenimento dei consumi e quindi della spesa energetica nel tempo assieme al beneficio di aggiornare i propri impianti ed acquisire così anche un contenimento dei costi, che talora sono fissi.

Nel contratto poi è presente il soggetto finanziario, che difficilmente può essere la Esco per le ragioni già illustrate in altra sede. Questo soggetto ha interessi meramente economici di avere il ritorno delle somme messe a disposizione, possibilmente procurandosi anche delle garanzie di restituzione del capitale, e di redditività del capitale.

Il contratto, come detto, è il frutto ben rappresentato di questi fini, ben coordinati tra loro; siccome inoltre nessuno vuole perdere improduttivamente il proprio tempo, che in molti casi è un costo, anche la fase antecedente la conclusione del contratto, potrà, o meglio dovrà, essere regolata da scritture precontrattuali, idonee a portare al contratto nel modo più corretto nel rispetto dei fini illustrati.

I momenti delle fasi, per addivenire al contratto, possono individuarsi: - la diagnosi per individuare l’intervento, - la formulazione di un progetto di massima, - l’impostazione per la valutazione finanziaria dei mezzi occorrenti, - l’impegno di concludere il contratto alla realizzazione dei presupposti, - l’individuazione o il reperimento in concreto delle garanzie, - la conclusione del contratto.

Posto che la responsabilità della realizzazione dell'impianto, dell’intervento è della Esco, suo sarà anche il raccordo con il soggetto che realizzerà il finanziamento. La Esco avrà la responsabilità per l'intero progetto, e cioè installazione, avanzamento lavori, collaudo e gestione dell'intervento fino alla conclusione del contratto, incluso il reperimento delle risorse tecniche, logistiche e di investimento.

Per le considerazioni più volte compiute, il contratto per rappresentare uno strumento valido non può che essere modellato singolarmente al tipo di intervento che si intende eseguire; per questo motivo si ritiene che la divulgazione di impianti contrattuali-tipo, già disponibili, possa essere compromessa da un uso improprio.

Analogo discorso vale per quanto previsto in ordine al tipo contrattuale “finanziamento tramite terzi (Shared saving o First out) per il quale allo stato non è stato ancora predisposto il modello, di cui all’art. 9 della Direttiva N.ro 32 del 5/4/06.