L'attività
concorrenziale successiva al trasferimento di azienda: breve
rassegna delle ipotesi vietate.
a cura di Avv.
Alberto Agnelli
Di cosa si tratta
L'art. 2557 cod. civ. impone a chiunque
alieni un'azienda di astenersi, per un periodo di cinque
anni, "dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto,
l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la
clientela dell'azienda ceduta".
Si è già avuto modo di
commentare l'orientamento della Corte di Cassazione in
merito alla non eccezionalità della norma suddetta
e quindi all'applicabilità del divieto di concorrenza
anche alle ipotesi in cui il trasferimento di azienda
si realizzi mediante la cessione delle quote sociali (cfr.
il tema:
La cessione di quote
sociali e il divieto di concorrenza).
Occorre invece qui soffermarsi sul tema relativo all'applicazione
analogica della norma e quindi alla estensibilità
del divieto di concorrenza a soggetti diversi dall'alienante
oppure ad attività esercitate in forma indiretta
o apparentemente non concorrenti (c.d. esercizio indiretto
della nuova impresa).
In generale, la giurisprudenza ritiene che il divieto
di cui all'art. 2557 cod. civ. si applichi in tutti i
casi in cui l'alienante inizi una nuova impresa in modo
indiretto, attraverso strumenti giuridici con i quali
si eluda il divieto stesso. Tra le ipotesi più
frequenti di esercizio indiretto di attività concorrente
possono essere citate:
- l'esercizio di impresa concorrente a mezzo di
prestanome. È un'ipotesi ricorrente che può
realizzarsi in diversi modi, riconducibili in generale
all'attribuzione della titolarità formale dell'impresa
a soggetti diversi dall'alienante, laddove l'esercizio
sostanziale è mantenuto dall'alienante stesso.
Così, ad esempio, ricade nel divieto l'attività
commerciale concorrente all'azienda ceduta quando la relativa
licenza è formalmente intestata a persona legata
all'alienante da particolari vincoli (in un caso considerato
dalla giurisprudenza, al figlio dell'alienante) e l'attività
commerciale è in realtà condotta direttamente
dalla persona soggetta al divieto di concorrenza.
- l'esercizo di impresa concorrente mediante persona
giuridica. E' un'ipotesi più strutturata rispetto
alla precedente e di individuazione anche più complessa.
La giurisprudenza ha ritenuto violato il divieto di concorrenza
nell'ipotesi di partecipazione dell'alienante in una società
in nome collettivo, nella quale l'alienante abbia assunto
funzioni gestorie, palesi o occulte, oppure abbia messo
a disposizione le proprie conoscenze a favore di chi gestisce
la società. Analogamente è ritenuto elusivo
del divieto l'esercizio indiretto quale socio di maggioranza
o amministratore unico di società di capitali costituita
dopo la cessione dell'azienda.
- l'esercizio di impresa concorrente per conto
e in nome di terzi. È l'ipotesi di svolgimento
di attività lavorativa a carattere non subordinato
e quindi con incarico di amministrazione, dirigenza ed
anche consulenza in una impresa concorrente. In queste
ipotesi, la giurisprudenza, come la dottrina, sembra più
incerta o, meglio, si riporta al criterio di valutazione
generale per cui il pericolo di sviamento della clientela
deve essere provato di volta in volta e in concreto. In
generale, si considera vietata l'attività ogni
qual volta l'utilizzo di informazioni precedentemente
acquisite e relative a clienti, fornitori, mercato, possano
contribuire a sviare la clientela dell'azienda ceduta.
Anche l'attività di agente per conto di impresa
concorrente, qualora esercitata nella stessa zona in cui
opera l'azienda ceduta, è da ritenersi vietata
alla luce dei criteri generali indicati.
Si ricorda, comunque, che le attività brevemente
(e per categorie ampie) individuate sono soggette al divieto
di cui all'art. 2557 cod. civ. solo se ricorrono ulteriori
elementi di 'conflitto' in relazione all'azienda ceduta
(l'oggetto e l'ubicazione) e solo se l'impresa concorrente
è caratterizzata dalla novità rispetto al
trasferimento dell'azienda (così, ad esempio, è
lecito l'esercizio di attività concorrente mediante
altra società preesistente al trasferimento e conosciuta
dall'acquirente).
In sintesi
La breve rassegna compiuta in ordine agli orientamenti
giurisprudenziali relativi alla applicazione analogica
del divieto di concorrenza ex art. 2557 cod. civ. consente
di svolgere alcune considerazioni.
Innanzitutto, la giurisprudenza, nonostante o, forse,
in virtù del dato letterale della norma in esame,
ritiene estensibile il divieto di concorrenza alle ipotesi
di attività concorrente esercitata in forma indiretta,
attraverso prestanome o in nome e per conto di altro soggetto.
Il dato significativo è costituito dal fatto che
il divieto, in tal modo inteso, andrebbe ad incidere non
solo sull'esercizio indiretto palesemente volto ad eludere
la norma (come nell'ipotesi di utilizzo strumentale di
prestanome), ma anche alle attività a favore di
terzi, non aventi un intento elusivo evidente e/o consapevole,
che implichino l'utilizzo e lo sfruttamento delle conoscenze
acquisite nell'esercizio dell'azienda ceduta.
Occorre pertanto prestare molta attenzione al tipo di
attività che eventualmente l'alienante andrà
a svolgere e se questa presenta elementi di conflitto,
dal punto di vista della concorrenza, con l'azienda ceduta.
Sebbene non manchino indirizzi diversi in giurisprudenza
e dottrina, volti a contenere la portata del divieto,
diverse pronunce impongono cautela sul punto: l'idoneità
allo sviamento della clientela è valutata infatti
in senso oggettivo e prescinde da qualsiasi riferimento
alla volontà elusiva dell'alienante; inoltre, idoneità
allo sviamento significa che è vietata anche l'attività
potenzialmente dannosa, non tanto l'attività
concretamente dannosa (il danno concreto rileva solo ai
fini di ottenere l'eventuale risarcimento).
La cautela sul punto si giustifica, inoltre, con riferimento
ai rimedi giuridici che sono riconosciuti a favore dell'acquirente
dell'azienda, il quale può ricorrere alla autorità
giudiziaria e chiedere un provvedimento urgente con il
quale venga disposta la sospensione dell'attività
concorrente vietata, salva poi l'azione per ottenere il
risarcimento del danno subìto.
(redatto in data 22 novembre 2002)
