a cura di Avv. Donato B. Quagliarella

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Quando si effettua una cessione di azienda, opera, per il cedente, il divieto di concorrenza, ma va ritenuto ora che analogo divieto esista quando, attraverso la cessione delle quote di una società, si sia inteso cedere l'azienda.

Con la pubblicazione della sentenza della Corte di Cassazione 24/7/2000, n. 9682, si può ritenere che si vada consolidando l'orientamento per il quale il divieto debba essere esteso anche all'ipotesi illustrata.

La Cassazione aveva affermato per la prima volta il principio con la sentenza 20/1/97, n. 549, con la quale ha sostenuto l'applicazione analogica dell'art. 2557 cod. civ., che afferma: "Chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta"; questo è il contenuto del precetto principale della disposizione.

Nell'ipotesi considerata è chiaro che si debba trattare di una cessione di quote tale che comporti i medesimi effetti della cessione diretta dell'azienda con apposito contratto. Avranno rilevanza la cessione delle quote che rappresenti il controllo della società ed altri moduli contrattuali, il cui senso sia quello di attribuire all'acquirente il controllo e la conduzione concreta dell'azienda.

Il ragionamento, che sta alla base delle pronunzie, non è tanto la tutela della buona fede contrattuale, ma la valorizzazione della posizione dell'acquirente, che non può vedere pregiudicato il proprio progetto di attività, che realizza con l'acquisto delle quote, da iniziative del cedente volte a limitare la possibilità del risultato perseguito.

E' chiaro infatti che il cedente possiede tutte quelle conoscenze per le quali è più qualificato del cessionario nel settore dal quale si allontana (per un arco temporale, per uno spazio territoriale). Sta proprio ai principi della tutela dell'iniziativa imprenditoriale consentire l'interpretazione analogica del divieto di concorrenza come incrementativo della tutela delle nuove iniziative.

Non è quindi il divieto un'eccezione al sistema, ma una sua regola la cui applicazione generalizzata tutela il mercato.

La Cassazione presta ossequio al principio di separazione nelle società di capitali tra l'elemento personale (soci) e patrimonio sociale (società) e non è caduta in contraddizione neppure nell'affermare il principio del quale ci occupiamo.

Ancora recenti pronunzie confermano la distinzione secondo la quale, anche quando la cessione delle quote avviene integralmente a favore di altri soggetti, il fatto non comporta il trasferimento della proprietà dei beni compresi nel patrimonio sociale.

Nonostante questa netta distinzione, al centro della considerazione va posta "la realtà economica di mercato". E "in base ad essa si può prescindere, caso per caso, dalla visione formale basata sulla distinta soggettività giuridica del cedente rispetto alla società le cui quote sono in questione. Detta prospettiva ha da tempo fatto sì che si pervenisse ad affermare la sostanziale analogia delle fattispecie della cessione delle quote e della cessione dell'azienda".

Un rafforzamento della conclusione è tratta dall'entrata in vigore della società unipersonale a responsabilità limitata. Con questa il singolo imprenditore può conservare a talune condizioni il beneficio della limitazione di responsabilità patrimoniale senza dare luogo ad un fenomeno societario. Questo rappresenta una conferma della strumentalità del fenomeno societario in relazione all'impresa.

Sarà quindi giudizio da compiere caso per caso dal giudice del merito se il pericolo concorrenziale si è realizzato anche nel caso di cessione delle mere quote sociali.

Il principio illustrato del divieto di concorrenza anche in caso di cessione delle quote della società, presta il fianco a critiche fondate nel rapporto tra il patrimonio dei soci e la realtà sociale, che sono nettamente cose tra loro diverse, anche se nei fatti spesso si ricorre allo strumento della cessione delle quote in luogo del trasferimento dei beni della società, nella quale i beni sono racchiusi (si pensi al diffuso trasferimento di società proprietarie di immobili, che consentono di non attualizzare effetti impositivi tributari e che talora avvengono con il trasferimento, non rilevabile, dei diritti detenuti da soggetti fiduciari).

Anche quando negli accordi, che intervengono in occasione della cessione delle quote sociali, non sia stata considerata la possibilità di una concorrenza successiva, o in caso di loro mancanza, si deve ritenere che la scelta del mezzo della cessione delle quote o azioni in luogo del trasferimento dell'azienda siano soggetti alle norme sul divieto di concorrenza successiva.