a cura di Avv. Alberto Agnelli

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La legge n. 129 del 6 maggio 2004 ha introdotto una disciplina specifica per i contratti di affiliazione commerciale (“franchising”), fino a tale data contratti atipici non aventi apposita regolamentazione nell’ordinamento italiano.

L’ampia diffusione in ambito commerciale del franchising ha spinto il legislatore ad intervenire per disciplinare, almeno in via generale, gli aspetti principali del contratto, garantendo comunque l’autonomia delle parti nel determinare il contenuto concreto degli accordi e la possibilità di utilizzare il contratto “in ogni settore di attività economica” (art. 1, c. II).

Il risultato è una regolamentazione snella in quanto a dimensioni (sono solo nove articoli) e tuttavia significativa a livello di contenuto.

Naturalmente, data la pregressa atipicità del contratto, il legislatore non poteva che aprire la legge in materia dettando la definizione di ‘affiliazione commerciale’ (art. 1, c. I), cioè “il contratto, comunque denominato, fra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte concede la disponibilità all’altra, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi”.

La definizione risulta molto elastica ed in linea con le intenzioni di dettare una disciplina tale da comprendere le forme più diverse di affiliazione commerciale esistenti. Gli elementi principali dell’istituto non pongono quindi particolari problemi: da un lato (affiliante/franchisor), la concessione in utilizzo di diritti di proprietà industriale o intellettuale e l’inserimento in una rete di operatori distribuiti sul territorio; dall’altro (affiliato/franchisee), il pagamento di un corrispettivo, consistente, in via principale, nel c.d. ‘diritto di ingresso’ e nelle ‘royalties’. In particolare, per ‘diritto di ingresso’ è da intendersi “una cifra fissa, rapportata anche al valore economico e alla capacità di sviluppo della rete, che l'affiliato versa al momento della stipula del contratto di affiliazione commerciale”, mentre le ‘royalties’ sono “una percentuale che l'affiliante richiede all'affiliato commisurata al giro d'affari del medesimo o in quota fissa, da versarsi anche in quote fisse periodiche” (art. 1, c. III).

L’intenzione estensiva del legislatore si ricava altresì nell’art. 2 della legge che prevede espressamente l’applicabilità della nuova disciplina al “master franchising” (o franchising internazionale) ed al “corner franchising”. Il primo tipo, utilizzato nelle ipotesi di penetrazione commerciale in un Paese straniero, ricorre allorquando ad un contratto di affiliazione tra affiliante ed affiliato segue un ulteriore contratto tra il suddetto affiliato (“master franchisee”) e sub-franchisees in un diverso Paese. Questi ultimi quindi non hanno rapporti diretti con l’affiliante, ma solo con il master franchisee, il quale operando nel medesimo Paese è meglio in grado di gestire ed organizzare la rete di affiliazione. Il secondo tipo (“corner franchising”) prevede la destinazione di un ‘angolo’ dedicato alla commercializzazione dei prodotti e dei servizi dell’affiliante nell’ambito di un più ampio spazio commerciale di cui dispone l’affiliato.

Descritti brevemente i primi due articoli della legge dedicati a problemi definitori ed applicativi, appare opportuno guardare subito all’ultimo articolo della legge (art. 9: “Norme transitorie e finali”) e per ovvi motivi. Dispone, infatti, la norma citata che “le disposizioni della presente legge si applicano a tutti i contratti di affiliazione commerciale in corso nel territorio dello Stato alla data di entrata in vigore della legge stessa” ed inoltre che “gli accordi di affiliazione commerciale anteriori alla data di entrata in vigore della presente legge se non stipulati a norma dell'articolo 3, comma 1, devono essere formalizzati per iscritto secondo le disposizioni della presente legge entro un anno dalla predetta data. Entro lo stesso termine devono essere adeguati alle disposizioni della presente legge i contratti anteriori stipulati per iscritto”.

La norma impone pertanto un obbligo di adeguamento dei contratti in essere e stipulati anteriormente all’entrata in vigore della legge (25/5/04), entro un anno dalla stessa (25/5/05). Passiamo dunque al contenuto della legge, per vedere quali siano gli obblighi contemplati.

Innanzitutto si richiede, a pena di nullità, che il contratto di affiliazione commerciale sia redatto per iscritto (art. 3, c. I): in questo senso quindi andranno adeguati i contratti anteriori eventualmente stipulati in forma orale.

In secondo luogo, si richiede, come condizione per la stipulazione, che “per la costituzione di una nuova rete di affiliazione commerciale l'affiliante deve aver sperimentato sul mercato la propria formula commerciale” (art. 3, c. II). L’obbligo di sperimentazione, oltre a garantire maggiormente la validità del progetto commerciale dell’affiliante, assolve una duplice funzione di formazione del know-how che l’affiliante deve trasmettere all’affiliato, nonché di capacità di determinazione dei corrispettivi richiesti a fronte dell’affiliazione (diritto di ingresso e royalties). Tuttavia, la mancata previsione di un periodo minimo di sperimentazione rischia di vanificare lo scopo della norma: nel testo definitivo della legge è stato infatti eliminato il periodo minimo obbligatorio di due anni, con almeno due unità di vendita. Non è chiaro peraltro quali siano le conseguenze in caso di mancata sperimentazione, salva la sanzione dell’annullabilità del contratto nell’ipotesi di false informazioni.

Un termine preciso è invece stabilito per quanto concerne la durata minima del contratto, che è fissata in tre anni (art. 3, c. III). In ogni caso l’affiliante dovrà garantire una durata sufficiente all’ammortamento dell’investimento compiuto dall’affiliato, nel caso di contratto a tempo determinato. È fatta salva comunque la possibilità di risoluzione anticipata del rapporto nell’ipotesi di inadempimento delle obbligazioni contrattuali.

Il quarto comma dell’art. 3 ed il successivo art. 4 della legge prevedono una serie di dati e documenti che devono essere oggetto di disclosure da parte dell’affiliante, cioè che devono essere espressamente indicati nel contratto o essere comunicati prima della sua conclusione. Le disposizioni sono chiaramente ispirate ad un obiettivo di tutela dell’affiliato, considerato la parte debole del rapporto, al quale spetta di conseguenza il diritto ad essere informato circa taluni elementi che posso rilevare nella decisione di stipulare o meno il contratto e che consentono una effettiva capacità di esecuzione dell’incarico.

Così il contratto deve indicare: l'ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che l'affiliato deve sostenere prima dell'inizio dell'attività; le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, e l'eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell'affiliato; l'ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall'affiliante; la specifica del know-how fornito dall'affiliante all'affiliato; le eventuali modalità di riconoscimento dell'apporto di know-how da parte dell'affiliato.

Trenta giorni prima della stipulazione, invece, l’affiliante deve consegnare all’affiliando una copia del contratto per consentirne un’adeguata valutazione, allegando: i principali dati relativi all'affiliante e, su richiesta dell'aspirante affiliato, copia dei bilanci degli ultimi tre anni; l'indicazione dei marchi utilizzati nel sistema e dell’eventuale licenza concessa all'affiliante dal terzo che abbia la proprietà degli stessi; una sintetica illustrazione degli elementi caratterizzanti l'attività oggetto dell'affiliazione commerciale; una lista degli affiliati al momento operanti nel sistema e dei punti vendita diretti dell'affiliante; l'indicazione della variazione, anno per anno, del numero degli affiliati con relativa ubicazione; la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi nei confronti dell'affiliante e che si siano conclusi negli ultimi tre anni, relativamente al sistema di affiliazione commerciale, sia da affiliati sia da terzi privati o da pubbliche autorità.

A questi obblighi specifici si accompagna un obbligo più generale di lealtà, correttezza e buona fede nella fase pre-contrattuale, che grava su entrambe le parti. Anche questo obbligo non è comunque di secondaria importanza, poiché l’eventuale comportamento di malafede o scorrettezza nella fase delle trattative può essere fonte di responsabilità (leggi: risarcimento del danno) tanto in caso di mancata stipulazione quanto in caso di stipulazione del contratto, nell’ipotesi di intervenuto annullamento per false informazioni. Solo per inciso si rileva, a questo proposito, che la legge rinvia all’art. 1439 del codice civile in tema di dolo, secondo il quale l’annullamento del contratto si ha quando “i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, l’altra parte non avrebbe contrattato”. Tuttavia si considera applicabile, in forza delle norme generali in materia di contratti, anche il successivo art. 1440 che prevede la responsabilità per danni del contraente in mala fede, qualora i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso ma, senza di essi, il contratto sarebbe stato concluso a condizioni diverse. In questa ipotesi, quindi, non si avrà annullamento del contratto, che rimane valido, ma sorgerà il diritto al risarcimento a favore del contraente raggirato.

Infine, anche per l’affiliato sono previsti taluni obblighi specifici (art. 8), oltre a quello generale di lealtà, correttezza e buona fede, sopra descritto. L’obbligo principale è quello di riservatezza e segretezza “in ordine al contenuto dell’attività oggetto dell’affiliazione commerciale”, che l’affiliato è tenuto a far rispettare anche ai propri collaboratori e dipendenti. Oggetto specifico di tale obbligo sarà, in primo luogo, il c.d. “know-how”, definito come “patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate derivanti da esperienze e da prove eseguite dall'affiliante, patrimonio che è segreto, sostanziale ed individuato”. In particolare, per segreto si intende che “il know-how, considerato come complesso di nozioni o nella precisa configurazione e composizione dei suoi elementi, non è generalmente noto né facilmente accessibile”; per sostanziale, che “il know-how comprende conoscenze indispensabili all'affiliato per l'uso, per la vendita, la rivendita, la gestione o l’organizzazione dei beni o servizi contrattuali”; per individuato, che “il know how deve essere descritto in modo sufficientemente esauriente, tale da consentire di verificare se risponde ai criteri di segretezza e di sostanzialità”.

La legge 129/04 è intervenuta a disciplinare i contratti di affiliazione commerciale, strumenti assai noti nella pratica commerciale e tuttavia non ancora regolamentati a livello italiano, in quanto contratti atipici, cioè non rientranti nelle figure specifiche previste dal nostro codice civile.

La varietà di forme nelle quali ha trovato espressione l’affiliazione commerciale e la sua applicazione nei diversi settori, dalla vendita di prodotti ad un’ampia gamma di prestazione dei servizi, ha suggerito la redazione di poche e semplici norme generali di inquadramento della formula, lasciando spazio all’autonomia delle parti nel determinare i contenuti concreti del contratto.

Un primo rilievo riguarda la norma di chiusura della legge che prevede l’applicabilità della nuova disciplina a tutti i contratti di franchising in corso ed un obbligo generale di adeguamento, entro un anno dall’entrata in vigore della legge.<

La legge 129/04 disciplina sostanzialmente tre aspetti dell’affiliazione commerciale.

In primo luogo, la legge contiene una serie di definizioni di franchising, di know-how, di royalties e di diritto di ingresso: l’aspetto definitorio degli elementi principali del contratto era infatti indispensabile, data l’atipicità di cui si è detto. Tuttavia le definizioni previste dalla legge mantengono il grado di elasticità necessario a comprendere nel suo ambito applicativo le principali figure di affiliazione commerciali affermatesi nella pratica.

Dove invece l’elasticità non appariva necessaria, ma è purtroppo presente, è il secondo ambito disciplinato dalla legge, relativo alla forma ed ai presupposti del contratto di franchising. Se l’obbligo di forma scritta non pone problemi, altrettanto non si può dire della disciplina della sperimentazione sul mercato della formula commerciale, svincolata da qualsiasi riferimento a tempi e dimensioni della stessa. Anche la norma in tema di durata minima del contratto, prevista per l’ipotesi di contratto a tempo determinato, pone qualche interrogativo nel caso in cui non vi sia indicazione contrattuale della scadenza.

Il terzo aspetto considerato dalla legge, infine, è quello relativo agli obblighi delle parti, in particolare dell’affiliante, a carico del quale sono previsti specifici doveri di informazione e comunicazione sia preventiva che nell’ambito del contratto. L’intento del legislatore è quello di equilibrare la ‘forza’ delle parti, prescrivendo, nei limiti della riservatezza necessaria, un flusso di informazione dall’affiliante verso l’affiliato, pena l’annullabilità del contratto per false informazioni.