Si è già visto in altro articolo (in Temi per l’impresa: “Riforma delle società: la società a responsabilità limitata. Le quote”) che con la Riforma delle società, realizzata con il D.L.vo 6/2003, è ora possibile che non vi sia corrispondenza tra il capitale versato dal socio e l’entità della partecipazione e il diritto alla misura degli utili.

La Riforma del sistema fiscale ha tenuto in considerazione la nuova situazione, introducendo l’opzione per la “trasparenza”, cioè una tassazione analoga a quella operata per le società di persone, ove la tassazione avviene in capo ai singoli soci in ragione della partecipazione agli utili sociali.

In senso civilistico la distonia della misura di partecipazione al capitale sociale e la maggiore o minore misura di partecipazione agli utili rappresenta una novità, che interrompe l’antecedente necessaria proporzionalità dei due fattori.

Per la società per azioni è l’art. 2346, 4° comma cod. civ, che dopo la regola della proporzionalità, in difetto di diverse disposizioni, prevede la possibilità di un diverso rapporto: “l'atto costitutivo può prevedere una diversa assegnazione di azioni”.

Per le società a responsabilità limitata l’art. 2468, 2° cod. civ. prevede che: “se l’atto costitutivo non prevede diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale al conferimento”, prevedendo poi, al comma successivo, che “resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”.

Anche per la Srl la regola resta la proporzionalità tra conferimento e numero di quote assegnate e diritti sociali, ma introduce la possibilità di un diverso rapporto tra quote e conferimenti e tra quote e diritti sociali.

L’autonomia statutaria ha ora una notevole latitudine espressiva in conformità a quanto previsto dalla legge di delega, che ha consentito una maggiore personalizzazione di queste società, tenendo in considerazione quanto nei fatti era accaduto nell’impiego di questa forma sociale: quindi considerazione della posizione personale del socio.

Si poneva di conseguenza, con riguardo agli effetti fiscali, il problema della tassazione nei casi nei quali non vi sia osservanza della regola della proporzionalità.

L’armonizzazione nella riforma fiscale non è ancora intervenuta, anche se un’apposita Commissione di studio del Ministero dell’economia e delle Finanze è stata istituita e il suo lavoro ha portato ad uno schema articolato, consegnato a luglio 2003. La bozza di decreto legislativo con la riforma sostanziale del dell’imposta sul reddito delle società è stata approvata dal Consiglio dei Ministri il 12 settembre 2003 ed è destinata ad entrare in vigore il 1° gennaio 2004, contemporaneamente alla Riforma societaria, ma sul punto in esame non vi sono ancora disposizioni di coordinamento.

Se quindi consideriamo le società di persone, dove la regola della proporzionalità non aveva, né ha, la forza che ha avuto nelle società di capitali, potendo già in questa disciplina essere altrimenti regolato il rapporto tra il conferimento e la partecipazione agli utili (e dove la regola era affermata per presunzione all’art. 2262 cod. civ. che dispone che: “le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti”, con il solo limite del patto leonino, di cui all’art. 2265 cod. civ.), l’art. 5 del T.U.I.R., prevedendo il principio di trasparenza, con tassazione in capo al socio e non alla società, dispone che il reddito è automaticamente ripartito tra i soci in misura proporzionale alla quota di partecipazione agli utili di ciascun socio e in modo proporzionale ai conferimenti, se non risultano determinate diversamente in atto pubblico o in scrittura privata autenticata di costituzione o da altro atto pubblico o scrittura privata autenticata di data anteriore all’inizio del periodo di imposta.

In questa sede quindi è data rilevanza, se osservate le forme e i tempi prescritti, ad una diversa partecipazione agli utili con l’effetto automatico di considerazione nel patrimonio personale dei soci.

La Riforma fiscale prevede allo stato che anche le società di capitali possano optare per la tassazione per trasparenza in capo ai soci; è quanto è previsto dal nuovo art. 117 del TUIR, che consente tale possibilità quando si abbia un volume di ricavi che non superi le soglie per l’applicazione degli studi di settore e una ristretta base societaria, composta esclusivamente di persone fisiche e in numero non superiore a dieci; per le altre società di capitali, l’opzione per la trasparenza fiscale è esercitabile quando i soci siano altre società di capitali con una partecipazione al capitale non inferiore al 10 per cento.

Nei casi richiamati le società di capitali, che abbiano esercitato l’opzione, potranno riportare la misura degli utili attribuiti dalla società direttamente a tassazione con il reddito del socio nella misura corrispondente alla reale partecipazione agli utili sulla base dello statuto.

Un altro effetto della trasparenza si avrà in sede di capital gain, che costituisce la tassazione delle plusvalenze che si realizza in sede di cessione delle partecipazioni, ove le plusvalenze stanno alla differenza tra il corrispettivo percepito e il costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione.

In sede di società semplici, società in nome collettivo e in accomandita e le altre a queste equiparate (art. 5 TUIR), diverse da quelle immobiliari e finanziarie, l’art. 82, 5° comma TUIR prevede che il costo delle partecipazioni sia aumentato o diminuito dei redditi e delle perdite imputati al socio e che dal costo si scomputino, fino a concorrenza dei redditi già imputati, gli utili distribuiti al socio. Analoga previsione è contenuta nel corrispondente art. 67 della Bozza. In sostanza, ove si abbia trasparenza, se i redditi attribuiti sono già stati tassati, al di là dell’effettiva distribuzione, si deve tenere conto del costo rimasto a carico del socio e computare nel costo di acquisto i redditi imputati ai soci e scomputare a concorrenza dei redditi già imputati gli utili distribuiti al socio.

Per le società di capitali “trasparenti” la Bozza del nuovo TUIR prevede una disposizione all’art. 116, ultimo comma, corrispondente al contenuto dell’art. 82 e quindi il costo della partecipazione dovrebbe essere determinato secondo i medesimi criteri previsti per le partecipazioni nelle società di persone.

Per la quantificazione dell’eventuale plusvalenza in caso di cessione si dovrà tenere conto della differenza tra il corrispettivo percepito e il costo fiscalmente riconosciuto, che sarà determinato nella misura pari al costo del conferimento, aumentato o diminuito, fino a concorrenza dei redditi imputati, degli utili ad esso distribuiti, tenendo in considerazione che la misura della partecipazione in concreto agli utili può essere operata non in misura proporzionale alla partecipazione, ma sulla base delle disposizioni statutarie.

Occorrerà invece fare riferimento al solo costo di acquisto per le partecipazioni delle società di capitali non trasparenti, quale che sia la misura di partecipazione agli utili. Esclusivamente civilistico resta invece il tema della sorte della particolare partecipazione in caso di sua cessione, come anche dei casi, altrove esaminati, del conferimento di opera o servizi e di elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica.

La Riforma delle Società di capitali ha introdotto la possibilità di una partecipazione nel capitale diversa dalla misura riconosciuta di partecipazione agli utili ed altri diritti sociali.

La Riforma fiscale si va conformando a tale novità, mutuando dal sistema della trasparenza, proprio delle società di persone, la considerazione corretta degli effetti in capo al socio alla sussistenza dei requisiti prescritti dalla disciplina fiscale, volta in particolare a considerare le società a ristretta base societaria.

E’ inoltre di rilievo questa disciplina non solo per la tassazione delle imposte dirette ma anche in sede di cessione delle partecipazioni ai fini del capital gain, che risente dell’effetto della trasparenza nella determinazione della diversa base imponibile.