a cura di Avv. Alberto Agnelli

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La Riforma delle società che entrerà a regime il 1° gennaio 2004 interviene in due ambiti normativi distinti ma complementari: da un lato, modifica la disciplina c.d. sostanziale, ovvero le norme del Codice Civile che regolano la vita delle s.p.a., delle s.r.l. e delle cooperative (d. lgs 6/03); dall’altro, riscrive la disciplina c.d. processuale, ovvero il tipo di processo che si applica alle controversie in materia societaria, anch’esso profondamente modificato (d. lgs. 5/03).

Nell’ambito di questo secondo contesto, il legislatore è intervenuto dettando nuove regole in materia di arbitrato (artt. 34-37), creando uno strumento specifico dedicato alla risoluzione “privata” delle controversie interne alla vita della società.

L’arbitrato, fuori dalla Riforma, è disciplinato nel Codice di procedura civile agli artt. 806 e seguenti. Questa disciplina del Codice ha da sempre alimentato una serie di questioni giuridiche complesse e rilevanti, sulle quali gli studiosi del diritto e le corti giudicanti hanno manifestato spesso opinioni divergenti. Non è questa la sede per ripercorrere tali problematiche: basti dire, però, che il nuovo arbitrato sembra risolvere alcune di questi problemi in maniera molto categorica e netta (non s ††??tenza polemiche tuttavia).

Senza entrare dunque nel dettaglio delle questioni del giurista, cerchiamo di capire come si configura il nuovo strumento nell’interesse del pratico, ovvero di tutti coloro i quali vivono dall’interno la realtà sociale (soci, amministratori, sindaci, liquidatori).

Innanzitutto, ciò che viene in rilievo è che il modello di arbitrato previsto dalla Riforma è stato pensato e realizzato con riferimento a società di dimensioni relativamente limitate e ‘chiuse’, cioè società con una base sociale ristretta che non fanno ricorso al mercato di capitale di rischio (art. 34). Possono dunque fare ricorso a questo modello di arbitrato le società di persone, le s.r.l. e le società con azioni non diffuse tra il pubblico in misura rilevante o quotate in Borsa.

Per le s.r.l. e le società di persone è addirittura prevista la possibilità di devolvere ad arbitri i contrasti tra coloro che hanno il potere di amministrazione, in ordine alle decisioni da adottare nella gestione della società (art. 37). È il c.d. arbitrato “economico”, introdotto in corrispondenza delle nuove norme sulla s.r.l. “in cui il potere di amministrazione può essere fortemente disarticolato, con corrispondente incre ††??tmento delle possibilità di conflitto” (v. Relazione al d. lgs 5/03).

La devoluzione agli arbitri delle controversie societarie secondo il nuovo modello di arbitrato deve essere prevista dall’atto costitutivo o dallo statuto della società, mediante l’inserimento di specifiche clausole compromissorie. Solo se esistono tali clausole compromissorie statutarie è infatti possibile ricorrere allo strumento previsto dalla Riforma; altrimenti si può ricorrere, come ovvio, al modello di arbitrato previsto dal Codice di procedura civile, con tutto quanto ne consegue, in riferimento a quelle vicende dottrinali e giurisprudenziali ancora aperte a cui si è accennato in precedenza.

La clausola statutaria è vincolante per la società e per tutti i soci, i quali pertanto non possono sottrarsi alla devoluzione ad arbitri della controversia. La clausola diviene altresì vincolante per gli amministratori, i liquidatori e i sindaci a seguito della accettazione dell’incarico.

L’introduzione nello statuto della clausola compromissoria o la sua soppressione è approvata dai soci che rappresentino almeno i due terzi del capitale sociale. In queste ipotesi di introduzione o soppressione della clausola nello sta ††??ttuto, cioè quando le clausole sono sopravvenute nel corso della vita della società, i soci assenti o dissenzienti possono esercitare il diritto di recesso.

Le clausole compromissorie statutarie possono prevedere la devoluzione ad arbitri di:

Non possono essere devolute ad arbitri le controversie nelle quali è obbligatorio l’intervento del Pubblico Ministero.

La clausola compromissoria deve indicare il numero e le modalità di nomina degli arbitri. Tuttavia il potere effettivo di nomina degli arbitri deve essere attribuito, a pena di nullità, ad un soggetto estraneo alla società: il motivo di tale disposizione è che le controversie oggetto di arbitrato endo-societario coinvolgono solitamente gli interessi di una plu ††??tralità di soggetti e non di due sole parti contrapposte; pertanto, anche se la controversia riguarda direttamente due soggetti (ex. due soci o il socio e la società), questi non possono nominare direttamente propri arbitri, poiché la controversia in materia societaria coinvolge potenzialmente interessi plurisoggettivi (in primo luogo i soci). La nomina è qundi rimessa ad un terzo estraneo alla società; se questi non provvede, la nomina verrà fatta dal Presidente del Tribunale.

Per il medesimo motivo di tutela di tutti gli interessi coinvolti, la domanda di arbitrato proposta dalla società o in suo confronto deve essere depositata presso il Registro delle imprese ed è accessibile a tutti i soci, i quali possono pertanto sapere se è stata presentata una domanda; inoltre, è consentito l’intervento di terzi e di altri soci (su richiesta di parte o per ordine degli arbitri) nel corso del procedimento arbitrale, così che siano coinvolti direttamente tutti i soggetti interessati alla controversia.

Le statuizioni del lodo sono vincolanti per la società: è ammessa comunque la possibilità di impugnare il lodo.

La recente Riforma del diritto e del processo societario ha interessato anche il tema dell’arbitrato societario, cioè la possibilità di devolvere a soggetti terzi (arbitri) la soluzione di una controversia, senza dover procedere davanti all’autorità giudiziaria ordinaria (Tribunale). È una sorta di giudizio ‘privato’ che si fonda sull’accordo delle parti di rimettere a terzi la decisione della controversia che li coinvolge.

È difficile illustrare il nuovo modello di arbitrato delineato dalla Riforma e confrontarlo con il modello/i di arbitrato già esistente/i nel Codice, senza entrare nel dettaglio delle varie questioni giuridiche, vecchie e nuove, che si propongono.

Per questo motivo, la breve illustrazione che si è data è volutamente incompleta, soprattutto nelle parti che già sono oggetto di dubbi interpretativi e considerazioni critiche. Lo scopo di questo tema è, in sostanza, quello di fornire uno spunto indirizzato non ai tecnici del diritto ma agli operatori che vivono nell’impresa e di segnalare l’introduzione di questo modello di arbitrato che presenta novità indubbiamente interessanti.

Innanzitutto, la considerazione generale che la controversia interna alla società non può essere limitata solo ai soggetti direttamente coinvolti, ma deve essere quanto più possibile ‘aperta’ a tutti i soggetti interessati dalla decisione.

In secondo luogo, la possibilità di devolvere ad arbitri la decisione di controversie relative a questioni fino ad oggi ritenute non compromettibili, aventi ad oggetto materie non disponibili: è il caso delle controversie relative alla validità delle delibere assembleari. Ma vi è anche la possibilità per gli arbitri di definire, in via incidentale, altre questioni non compromettibili da cui dipenda la decisione della controversia: ad esempio, la questione relativa alla autenticità o meno di un documento che si ponga come preliminare alla decisione.

Interessanti sono anche i meccanismi di vincolo alla clausola compromissoria: per amministratori e sindaci, la clausola diviene vincolante nel momento della accettazione dell’incarico; l’introduzione della clausola può inoltre sopravvenire nel corso della vita della società, per il volere della maggioranza (qualificata) dei soci: ai soci dissenzienti è lasciata, in questo caso, la possibilità di recesso dalla società.

Infine, l’arbitrato c.d. economico, cui possono ricorrere le s.r.l. e le società di persone per risolvere i contrasti relativi alle decisioni da adottare nella gestione della società: strumento del tutto innovativo, la cui valutazione in termini di efficacia non può che essere subordinata al vaglio della pratica.