E' diffuso tra le imprese il problema per il quale molti lavoratori arrivano ad accumulare congrui periodi di ferie non goduti. Si riteneva che, qualora le ferie non fossero state godute entro il periodo contemplato dalla negoziazione collettiva, fosse facoltà del datore di lavoro di corrispondere l'indennità sostitutiva.

La Cassazione ha recentemente affermato (Cass. Civ. Sez. Lav. 21 febbraio 2001, n. 2569), che, quando il mancato godimento non sia dipeso dalla volontà del lavoratore, spetta a questo la scelta di farsi attribuire l'indennità in luogo di godere in concreto delle ferie annuali non godute. La Suprema Corte ha specificato che vi è un limite, rappresentato dal fatto che l'impresa non abbia la possibilità di farle godere per concreta impossibilità di fargli recuperare i giorni di riposo.

Il Tribunale di Milano, giudice dal quale proveniva la pronuncia oggetto di ricorso in Cassazione, aveva negato la possibilità di godere in concreto delle ferie se le stesse non erano state godute nell'anno di riferimento nelle quali erano arrivate a maturazione.

La pronunzia ha privilegiato la rilevanza costituzionale del diritto al riposo, dando allo stesso maggiore consistenza in quanto appartenente agli attributi della personalità. Ha concorso all'affermazione anche la considerazione della maggiore rilevanza sociale del tempo libero e dei suoi impieghi ad opera del lavoratore, come strumento di realizzazione e di garanzia della dignità umana.

Il fondamento del principio sta nel diritto di godere proprio delle ferie e non di suoi surrogati, come un compenso monetario che le compensi.

Devono pertanto essere considerate nulle le clausole previste dai contratti collettivi, peraltro in concreto molto ricorrenti, che, a fronte di tale evento, prevedano in via esclusiva l'indennità sostitutiva.

Prima viene il diritto al risarcimento in forma specifica, cioé il godimento del periodo di ferie, e poi, solo quando risulti eccessivamente oneroso per il datore di lavoro farle godere in concreto, potrà tramutarsi in diritto al risarcimento per equivalente (pagamento della indennità di ferie).

La sentenza in concreto pone a carico del datore di lavoro, che intenda corrispondere l'indennità sostitutiva delle ferie non godute l'ulteriore onere probatorio di dimostrare di non avere la condizione di potere fare godere le ferie.