Riforma Biagi:
contratto di somministrazione di lavoro, appalto di servizi e distacco.

a cura del dott. Giorgio Guagliardo
praticante avvocato          

Di cosa si tratta

Il D.Lgs 276/03, introducendo il contratto di somministrazione, ha eliminato uno dei principali obbiettivi che il nostro ordinamento giuridico perseguiva: mantenere un collegamento tra lavoro ed impresa, imputando il rapporto di lavoro a chi, di fatto, lo utilizzava. Questa era la finalità della L. 1369/60 che, attraverso il divieto di intermediazione e interposizione nella mano d’opera, attribuiva la titolarità del rapporto (al di là delle apparenze) al soggetto che se ne accollava il rischio economico ed anche nelle ipotesi residue di appalto genuino, in cui consentiva la separazione del rapporto dall’impresa, reintroduceva un collegamento tra appaltante e appaltatore prevedendone la responsabiltà in solido in ordine al trattamento economico e normativo del lavoratore.
Il “vecchio sistema” era rimasto inalterato per più di trent’anni nel nostro ordinamento, subendo un’incrinatura a seguito dell’introduzione del lavoro interinale (L. 196/97). Questa aveva modificato in misura limitata il principio per cui il rapporto di lavoro doveva essere imputato a chi ne faceva utilizzo; infatti, il ricorso al lavoro interinale era ammeso solo per far fronte ad esigenze transitorie, tassativamente indicate dalla legge o dal contratto collettivo.
La c.d. Riforma Biagi, attuata con il D. Lgs. 276/03, coniando la nuova tipologia della somministrazione di lavoro, ha inteso far fronte all’esigenza, sentita da tempo nel mondo dell’imprenditoria, di operare attraverso un decentramento produttivo da cui dovrebbero derivare una serie di vantaggi quali: il contenimento dei costi della forza lavoro; evitare che il datore di lavoro debba assumere su di sé le responsabilità specifiche datoriali nei confronti dei prestatori di lavoro, la possibilità, tramite una struttura imprenditoriale più “flessibile”, di rispondere in misura più agevole alle mutevoli esigenze del mercato.
Passando all’esame del nuovo istituto, l’art. 20, 1° comma stabilisce che “il contratto di somministrazione di lavoro può essere concluso da ogni soggetto, di seguito denominato somministratore, a ciò autorizzato” e prosegue al 2° comma prevedendo che “per tutta la durata della somministrazione i lavoratori svolgono la propria attività nell’interesse nonché sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore.” Al pari del lavoro interinale, la somministrazione di lavoro presenta una struttura tripartita fondata sull’interrelazione fra tre distinti soggetti: utilizzatore o impresa utilizzatrice (soggetto che si avvale dell’attività lavorativa del lavoratore “somministrato”), somministratore (Agenzia di somministrazione che, debitamente autorizzata e accreditata, fornisce mano d’opera all’utilizzatore), prestatore di lavoro somministrato (lavoratore che assunto dall’Agenzia di somministarazione svolge la propria attività lavorativa presso uno o più imprese utilizzatrici). L’interrelazione trisoggettiva trova il proprio fondamento in due distinti contratti: un contratto di somministrazione (fra utilizzatore e somministratore) ed un contratto di lavoro subordinato, che può essere a tempo determinato o indeterminato (fra somministratore e lavoratore). In linea di prima approsimazione si può affermare che, se formalmente il rapporto di lavoro subordinato intercorre tra prestatore di lavoro somministrato e agenzia di somministrazione, a carico della quale sono posti la retribuzione e gli oneri contributivi e assistenziali, tra prestatore di lavoro e impresa utilizzatrice intercorre un rapporto lavorativo di fatto, tenuto conto che quest’ultima si avvale dell’apporto lavorativo esercitando il potere direttivo.

Soggetti coinvolti
Prima di procedere ad esaminare i limiti stabiliti dal legislatore per ricorrere al contratto di somministarzione, nonché la forma, il contenuto ed i diritti e gli obblighi scaturenti dallo stesso, è opportuno provvedere a passare in breve rassegna i soggetti coinvolti nel rapporto trilaterale.
Utilizzatore
Per ciò che concerne i soggetti privati viene meno la rigidità della L.1369/60 che, nel vietare la somministrazione di mano d’opera, utilizzava il termine “imprenditori”. Ora tale termine è stato sostituito con il più generico “utilizzatore” il che significa che il ricorso alla somministrazione di mano d’operà sarà consentito non solamente ad imprese, ma anche a organismi produttivi, di servizi o commerciali, in cui le prestazioni di lavoro somministrato verranno effettivamente utilizzate nell’ambito di una struttura organizzativa. Conseguentemente anche i piccoli imprenditori, gli artigiani, i coltivatori diretti, i piccoli commercianti potranno avvalersi del nuovo istituto. Le Pubbliche Amministrazioni potranno solamente avvalersi del contratto di somministrazione a tempo determinato.
Somministratori
L’attività di somministrazione potrà essere esercitata esclusivamente dalle Agenzie che avranno ottenuto la necessaria autorizzazione dal Ministero del Lavoro e risulteranno iscritte nell’apposito albo, secondo quanto previsto dal Decreto del Ministero del Lavoro del 23/12/2003; analoga autorizzazione dovrà essere richiesta dalle vecchie Agenzie di lavoro interinale qualora intendano esercitare l’attività di somministrazionne di mano d’opera.
Lavoratori somministrati
Con riferimento al terzo soggetto della “triangolazione contrattuale” è sufficiente per ora limitarsi a sottolineare che il lavoratore somministrato è del tutto estraneo al contratto di somministarazione salvo per alcuni profili che lo riguardano indirettamente; infatti il contratto di somministrazione dovrà indicare le prestazioni lavorative e le mansioni che dovrà svolgere presso l’utilizzatore.

Somministrazione a tempo determinato
Con questa tipologia di somministrazione i lavoratori vengono assegnati all’utilizzatore per un periodo di tempo predeterminato e definito ab initio nel contratto in presenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo, o sostitutivo, che possono anche riferirsi all’ordinaria attività dell’utilizzatore (art. 20, comma 4). Emerge chiaramente il parallelismo tra la nuova somministrazione a termine ed i contratti a tempo determinato (come disciplinati dal D.Lgs. 368/2001); infatti anche nella somministrazione l’utilizzatore è obbligato, con riferimento alle prime tre ragioni individuate (tecnico, produttivo, organizzativo), a motivare il contratto sulla base delle effettive esigenze strutturali o funzionali dell’azienda. La quarta ragione (sostituzione), che giustifica il ricorso alla somministrazione a tempo determinato, sembra far riferimento, con l’ovvia esclusione della sostituzione dei lavoratori in sciopero, alle numerose ipotesi previste dal nostro ordinamento per la sostituzione dei lavoratori in forza: sostituzione del lavoratore assente che ha diritto alla conservazione del posto di lavoro; sostituzione di lavoratore inviato temporaneamente in altra sede; sostituzione di lavoratore inidoneo a svolgere le mansioni; assunzione di un lavoratore da inviare presso una sede estera per un periodo predeterminato; sostituzione dei lavoratori tossicodipendenti a tempo indeterminato che accettano di sottorporsi al trattamento terapeutico; etc.
Ulteriori elementi che evidenziano un parallelismo con il contratto a tempo determinato sono dati, da un lato, dall’affidare alla contrattazione collettiva a livello nazionale la determinazione dei limiti quantitativi del ricorso alla somministrazione a tempo determinato, dall’altro da quanto stabilito dell’art. 22 del D.Lgs. 276/2003 che, per ciò che concerne la disciplina del rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro, espressamente rinvia al D.Lgs. 368/2001.
Va evidenziato come il termine apposto inizialmente al contratto di lavoro possa essere prorogato, con il consenso del lavoratore, nelle ipotesi e per il periodo di tempo stabilito dal contratto collettivo applicato dal somministratore.
Nell’intento di realizzare, attraverso il lavoro somministrato, la finalità di creare occupazione aggiuntiva, il legislatore ha sanzionato con la nullità ogni clausola che limiti, anche indirettamente, la facoltà dell’utilizzatore di assumere il lavoratore al termine del contratto di soministrazione; del tutto incomprensibile risulta quindi la possibilità, prevista dal legislatore, di evitare l’invalidità di tali clausole corrispondendo al lavoratore un’adeguata indennità la cui determinazione è stabilita dal contratto collettivo applicato al somministratore.

Somministrazione a tempo indeterminato (c.d. staff leasing)
Si tratta dell’elemento di novità maggiormente rilevante: il legislatore consente di stipulare contratti di somministrazione a tempo indeterminato in una serie di attività e servizi ben precisi ed individuati all’art. 20, comma.3.
  1. servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico, compresa la progettazione e manutenzione di reti intranet e extranet, siti internet, sistemi informatici, sviluppo di software applicativo, caricamento dati;
  2. servizi di pulizia, custodia e portineria;
  3. servizi, da e per lo stabilimento, di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione di macchinari e merci;
  4. gestione di biblioteche, parchi, musei, archivi, magazzini, nonché servizi di economato;
  5. attività di consulenza direzionale, assistenza alla certificazione, programmazione delle risorse, sviluppo organizzativo e cambiamento, gestione del personale, ricerca e selezione del personale;
  6. attività di marketing, analisi di mercato, organizzazione della funzione commerciale;
  7. gestione di call-center, nonché per l’avvio di nuove iniziative imprenditoriali nelle aree Obiettivo 1 di cui al regolamento (Ce) n. 1260/1999 del Consiglio, del 21 giugno 1999;
  8. per costruzioni edilizie all’interno degli stabilimenti, per installazioni o smontaggio di impianti e macchinari, per particolari attività produttive, con specifico riferimento all’edilizia e alla cantieristica navale, le quali richiedano più fasi successive di lavorazione, l’impiego di manodopera diversa per specializzazione da quella normalmente impiegata nell’impresa.
Con un’elencazione avente ad oggetto servizi ed attività endoaziendali il legislatore ha inteso fugare ogni dubbio e rendere praticabile la somministrazione di mano d’opera per quelle tipologie lavorative che inducevano gli ispettori del lavoro a contestare il reato di interposizione illecita di mano d’opera.
L’individuazione di ulteriori ipotesi in cui è lecito il ricorso alla somministrazione a tempo indeterminato è rimessa, in sede di contrattazione collettiva, alle organizzazioni sindacali dei lavoratori e degli imprenditori sia a livello nazionale che territoriale, mirando in tal modo il legislatore a plasmare il nuovo istituto secondo la realtà storica e territoriale.
Il lavoratore assunto (dal somministratore) con contratto a tempo indeterminato, ha diritto ad un’indennità mensile di disponibilità, corrisposta dal somministratore per i periodi in cui rimane in attesa di assegnazione. La misura di tale indennità è stabilita dal contratto collettivo applicabile al somministratore avendo comunque come riferimento il tetto minimo inviolabile stabilito, con decreto del Ministero del lavoro del 10 marzo 2004 (G.U. n.68 del 22/3/2004), in euro 350,00; il Ministero del lavoro provvederà ogni due anni, mediante decreto, ad aggiornare l'importo minimo dell'indennità, secondo la variazione degli indici dei prezzi al consumo per le famiglie di impegati ed operai rilevata dall'ISTAT. E’ prevista una riduzione proporzionale dell’indennità in caso di assegnazione ad attività lavorativa a tempo parziale anche presso il lavoratore. L’indennità di disponibilità è esclusa dal computo di ogni istituto di legge o di contratto collettivo.
Il lavoratore assunto con contratto di somministrazione a tempo indeterminato, per il periodo di tempo in cui non svolge la propria attività lavorativa presso l’utilizzatore, rimane a disposizione del somministratore salvo sussista una giusta causa o un giusto motivo di risoluzione del contratto di lavoro.

Divieti
Ai sensi dell'art. 20, comma 5, il ricorso al contratto di somministrazione è vietato:
  1. per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;
  2. salva diversa disposizione degli accordi sindcali, presso le unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi (ai sensi degli artt. 4 e 24 della L. 223/91) che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stese mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione;
  3. salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino ilavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di amministrazione;
  4. da parte di imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell'art. 4 del D. Lgs. 626/94 e successive modifiche.

Forma
Il contratto di somministarazione, sia a termine che a tempo indeterminato, deve essere stipulato in forma scritta ed evidenziare esplicitamente i seguenti elementi:
  1. gli estremi dell’autorizzazione rilasciata al somministratore;
  2. il numero dei lavoratori da somministrare;
  3. i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 20;
  4. l’indicazione della presenza di eventuali rischi per l’integrità e la salute del lavoratore e delle misure di prevenzione adottate;
  5. la data di inizio e la durata prevista dal contratto di somministrazione;
  6. le mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori e il loro inquadramento;
  7. il luogo, l’orario e il trattamento economico e normativo delle prestazioni lavorative;
  8. l’assunzione dell’obbligo da parte del somministratore della obbligazione del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico, nonché d versamento dei contributi previdenziali;
  9. l’assunzione dell’obbligo da parte dell’utilizzatore di rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questa effettivamente sostenuti in favore dei prestatori di lavoro;
  10. l’assunzione dell’obbligo da parte dell’utilizzatore di comunicare al somministratore i trattamenti retributivi applicabili ai lavoratori comparabili;
  11. l’assunzione da parte dell’utlizzatore, in caso di inadempimento del somministratore, dell’obbligo del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico nonché del versamento dei contributi previdenziali, fatto salvo il diritto di rivalsa.
Il legislatore sanziona con la nullità del contratto l’inosservanza dell’obbligo della forma scritta e la mancata indicazione degli elementi di cui ai numeri 1), 2), 3), 4) e 5), ma vi è di più, al fine di tutelare i lavoratori sotto ogni profilo si prevede che in tale ipotesi i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore.
Va precisato che l’effetto dell’assunzione alle dipendenze dell’utilizzatore dei lavoratori “somministrati”, quale conseguenza dell’inosservanza delle prescrizioni formali e contenutistiche di contratto, si verifica sin dall’inizio della somministrazione (cfr. art. 27, comma 1).
Manifestando l’ampia rilevanza attribuita dalla riforma del lavoro alle parti sociali, il legisatore impone ai contraenti di recepire, nel definire gli elementi del contratto, le indicazioni contenute nei contratti collettivi.
Sul somministratore incombe l’onere di comunicare per iscritto al prestatore di lavoro, al momento della stipulazione del contratto di lavoro o all’atto dell’invio presso l’utilizzatore, la data di inizio e la durata prevedibile dell’attività lavorativa presso l’utilizzatore, nonché gli elementi che a norma di legge deve indicare il contratto.

Diritti e tutele previste per i lavoratori
L’art. 23 esordisce sancendo un principio di fondamentale portata: il principio di parità di trattamento in base al quale i lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto ad un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore, ciò ovviamente a parità di mansioni svolte. Corollario del principio espresso al 1° comma dell’art. 23 è quanto previsto dal 3° comma del medesimo articolo, in virtù del quale ai lavoratori oggetto del contratto di somministrazione spettano (secondo le modalità ed i criteri stabiliti dalla contrattazione collettiva) anche le erogazioni economiche correlate ai risultati conseguiti nella realizzazione di programmi concordati tra le parti o collegati all’andamento dell’impresa (c.d. premi di produzione). La stessa disposizione prosegue estendendo ai lavoratori dipendenti dal somministratore tutti i servizi sociali e assistenziali di cui godono i dipendenti dell’utilizzatore addetti alla medesima attività produttiva, con esclusione dei servizi il cui godimento sia subordinato alla iscrizione a società cooperative o al conseguimento di una determinata anzianità di servizio. La previsione di siffatti principi dovrebbe scongiurare il pericolo che le Agenzie di somministrazione diventino il ricettacolo di una temuta mercificazione della mano d’opera. Solo il tempo dirà se le Agenzie potranno evitare di lucrare sui diritti dei lavoratori nell’escuzione dei contratti di somministrazione, limitandosi ad ottenere il giusto ricavo per l’attività svolta assumendo uno specifico rischio d’impresa con riferimento alla celere e buona riuscita delle prestazioni somministrate.
Al fine di assicurare al lavoratore “somministrato” l’effettiva corresponsione della retribuzione e della contribuzione previdenziale l’art. 23, 3° comma sancisce la responsabilità solidale dell’utilizzatore con il somministratore per l’inadempimento retributivo e contributivo di quest’ultimo, salvo ovviamente il diritto di rivalsa. Inoltre, per garantire che la retribuzione percepita dal lavoratore corrisponda a quella relativa alle mansioni svolte, è previsto che l’utizzatore, qualora adibisca il lavoratore a mansioni superiori o comunque non equivalenti a quelle dedotte in contratto, debba darne comunicazione scritta al somministratore consegnadone copia al lavoratore. A presidio di tale garanzia è posta una sanzione particolarmente gravosa in quanto l’utilizzatore inadempiente risponderà non solamente per le differenze retributive spettanti al lavoratore occupato in mansioni superiori, ma anche per l’eventuale risarcimento del danno derivante dall’assegnazione a mansioni inferiori.
Ulteriore importante forma di tutela è quella relativa alla sicurezza sul lavoro. Il somministratore è obbligato ad informare i lavoratori sui rischi relativi alla sicurezza e alla salute in generale connessi alle attività produttive, e di informarli e addestrarli all’uso delle attrezzature di lavoro necessarie allo svolgimento delle attività lavorative per cui vengono assunti, in conformità delle disposizioni di cui al D. Lgs. n. 626/1994. Le parti sono tuttavia libere di prevedere contrattualmente che l’obbligo sia assunto direttamente dall’utilizzatore previa espressa indicazione in tal senso nel contratto di somministrazione. Poiché è l’utilizzatore a rispondere della violazione agli obblighi di sicurezza sul luogo di lavoro, egli deve informare e garantire i lavoratori per ciò che riguarda la sorveglianza medica e i rischi specifici, nonché per tutto quanto concerne i dispositivi di sicurezza.
Al fine di incentivare la promozione di iniziative a favore dei lavoratori assunti dall’Agenzia, all’art. 12, commi 1° e 2° si prevede l’obbligo, a carico del somministratore, di versare, in un fondo bilaterale appositamente costituito, un contributo pari al 4% della retribuzione corrisposta ai lavoratori assunti.
Ai sensi dell’art. 11 è fatto divieto al somministratore di esigere o comunque percepire, direttamente o indirettamente, compensi dal lavoratore; tuttavia è previsto che il divieto possa essere rimosso per specifiche categorie di lavoratori altamente professionalizzati o per specifici servizi offerti dai soggetti autorizzati o accreditati, ad opera di contratti collettivi stipulati da associazioni dei datori di lavoro e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentativi a livello nazionale o territoriale.
Quanto all’esercizio del potere disciplinare si prevede che il suo esercizio permanga in capo al solo somministratore, mentre l’utilizzatore ha l’obbligo di informare il primo su tutti gli elementi e gli aspetti che possano rilevare ai fini disciplinari, anche con specifico riguardo all’applicazione della procedura di cui all’art. 7 della legge 20 maggio 1970, n.300.

Diritti sindacali e garanzie collettive
Sotto il profilo sindacale ai lavoratori “somministrati” sono riconosciuti tutti i diritti previsti dallo Statuto dei lavoratori. Essi inoltre possono esercitare presso l’utilizzatore, per tutta la durata della somministrazione, i diritti di libertà e di attività sindacale, nonché partecipare ad assemblee del personale dipendente dell’utilizzatore stesso. Uno speciale diritto di riunione, le cui modalità sono determinate dalla contrattazione collettiva, è riconosciuto ai dipendenti del somministratore che operano presso diversi utilizzatori.
A tutela dei diritti collettivi dei lavoratori è previsto che l’utilizzatore comunichi alla rappresentanza sindacale unitaria o, in mancanza, alle associazioni territoriali di categoria, prima della stipulazione del contratto di somministrazione, le ragioni del ricorso alla somministrazione e i lavoratori coinvolti; qualora sussistano motivate ragioni urgenza e necessità per la stipula del contratto, la comunicazione può essere effettuata entro i cinque giorni successivi. Ogni dodici mesi l’utilizzatore deve comunicare ai soggetti anzidetti, anche a mezzo dell’organizzazione datoriale a cui aderisce o conferisce il mandato, il numero e i motivi dei contratti di somministrazione conclusi, la durata degli stessi, il numero la qualifica dei lavoratori interessati.

Oneri previdenziali
Gli oneri contributivi, previdenziali, assicurativi ed assistenziali sono a carico del somministratore inquadrato nel settore terziario. Con riferimento ai contributi relativi all’indennità di disponibilità prevista nella soministrazione a tempo indeterminato, è previsto il versamento per il loro effettivo ammontare anche in deroga a quanto previsto dalla normativa in materia di minimale contributivo. Gli obblighi per l’assicurazione contro gli infortuni e le malattie professionali sono specificamente determinati in relazione al tipo di prestazioni lavorative svolte presso l’utilizzatore ed al rischio connesso. I premi ed i contributi sono determinati con riferimento al tasso medio, o medio ponderato, stabilito per l’attività svolta dall’impresa utilizzatrice, oppure in base al tasso medio, o medio ponderato, della voce di tariffa corrispondente alla lavorazione effettivamente svolta dal lavoratore.
Nel settore agricolo e in caso di somministrazione di lavoro domestico trovano applicazione i criteri erogativi, gli oneri previdenziali e assistenziali previsti dai relativi settori.

Responsabilità civile
Per l’ipotesi in cui il lavoratore nello svolgimento della prestazione lavorativa presso l’utilizzatore abbia cagionato danni a terzi, la responsabilità è posta in capo all’utilizzatore sempreché il danno sia stato causato dal lavoratore nello svolgimento delle mansioni lavorative.

Somministrazione irregolare
Come già visto il ricorso alla somministrazione di lavoro è lecito entro i limiti e le condizioni previsti dagli artt. 20 e 21, numeri 1), 2), 3) e 4), al di fuori di tali confini la soministrazione è irregolare dando così luogo a due distinte reazioni da parte dell’ordinamento giuridico. Sotto un profilo penalistico, sia il somministratore che l’utilizzatore saranno assoggettati alla sanzione amministrativa pecuniaria che potrà variare da un minimo di euro 250 ad un massimo di euro 1.250. Sotto un profilo civilistico, il lavoratore potrà presentare ricorso al Giudice del Lavoro nei confronti dell’utilizzatore che si sia avvalso della sua attività lavorativa affinché sia pronunciata la sussistenza di un rapporto di lavoro alle dipendenze di questi con effetto dall’inizio della somministrazione. Nel verificare la sussistenza delle ragioni che giustificano il ricorso alla somministrazione, il Giudice non potrà estendere il proprio giudizio sino a sindacare nel merito le scelte e le valutazioni tecniche, organizzative e produttive compiute dall’utilizzatore.
I pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o contributivo, valgono a liberare l’utilizzatore sino alla concorrenza delle somme effettivamente versate; inoltre gli atti computi dal somministratore per la costituzione o la gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono compiuti dall’utilizzatore che viene quindi riconosciuto datore di lavoro effettivo.

Somministrazione illecita
L’art. 18, comma 1 e 2, configura come reato la stipulazione di un contratto di somministrazione a tempo determinato o indeterminato con soggetti non iscritti all’Albo delle Agenzie per il Lavoro; va precisato che non è vietata solo la mera stipulazione del contratto di somministrazione ma anche lo sfruttamento della mano d’opera illecitamente somministrata.
La responsabilità penale di tale comportamento ricade su entrambi i soggetti del rapporto (Agenzia di lavoro non autorizzata né iscritta nell’apposito albo e utilizzatore che ricorre alla somministrazione da parte di soggetti non autorizzati) e fa scattare per entrambi la medesima sanzione. La pena prevista è un’ammenda di euro 5 per ogni lavoratore per ogni giornata di lavoro, più grave è la pena in caso di sfruttamento di minori prevedendo l’arresto fino a diciotto mesi ed un incremento dell’ammenda fino al sestuplo; in caso di condanna è prevista la misura accessoria della confisca del mezzo di trasporto eventualmente adoperato per l’esercizio abusivo dell’attività di somministrazione.
Ulteriore fattispecie di rilievo penale è prevista dall’art. 18, comma 3 che sanziona con l’arresto fino ad un anno o con l’ammenda da un minimo di euro 2.500 fino ad un massimo di euro 6.000 l’attività di chi esige o comunque percepisce compensi da parte del lavoratore per avviarlo a prestazioni di lavoro oggetto di somministrazione; in aggiunta alla sanzione penale è prevista la cancellazione dell’Agenzia dall’albo.

Somministrazione fraudolenta
La somministrazione fraudolenta, prevista dall’art. 28, si verifica quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto colettivo applicato al lavoratore. Questa fattispecie penale pur presentando tratti di somiglianza con la somministarzione illecita, se ne differenzia sotto due profili: per ciò che riguarda l’aspetto psicologico,in quanto è necessaria la consapevolezza dolosa dell’utilizzatore e del somministratore di agire contra legem, e per ciò che riguarda il profilo sanzionatorio, in quanto, ferme restando le sanzioni previste per la somministrazone illecita, somministratore e utilizzatore sono puniti con un ammenda di 20 euro per ogni lavoratore coinvolto nell’operazione fraudolenta e per ogni giornata di lavoro.

Appalto
Ai sensi dell’art. 1655 c.c. l’appalto è un contratto mediante il quale una parte (appaltatore) assume, con organizzazione di mezzi propri e gestione a proprio rischio, l’obbligazione di compiere per l’altra parte (appaltante o committente) un’opera o di prestare alla stessa un servizio verso un corrispettivo in denaro.
L’art. 29 del Decreto stabilisce che “il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’art. 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per l’assunzione da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa.”
Il legislatore ha ridefinito la linea di distinzione tra somministrazione illecita e appalto (che aveva creto notevoli problemi interpretativi nel vigore della l. 1369/60) fornendo i tratti distintivi di questa fattispecie. L’art. 29 dopo aver riaffermato che l’appalto si differenzia dalla somministrazione per l’organizzazione di mezzi propri e per l’assunzione del rischio d’impresa, al pari di quanto previsto dall’art. 1655 c.c, specifica che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera in contratto o del servizio dedotti, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto» .In tal modo, vengono collocati nell’area del «vero» appalto contratti che, per le caratteristiche intrinseche dell’opera ovvero del servizio appaltati, sono eseguiti con un’organizzazione che difetta di mezzi strumentali rilevanti e si caratterizza per l’impiego, anche esclusivo, di forza lavoro assunta e gestita a rischio dell’appaltatore. Certo, occorrerà pur sempre che si tratti di una vera impresa e che quindi l’organizzazione, pur smaterializzata, sia oggetto dell’attività di un appaltatore che ne assuma in pieno il rischio economico.
Emerge chiaramente che assume valore decisivo per la qualificazione della fattispecie in termini di appalto o di somministrazione illecita l’elemento organizzazione, che, nei casi di prevalenza del fattore lavoro, dovrà risultare dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’esecuzione del servizio appaltato. Occorre quindi determinare dove sia situata la soglia minima di imprenditorialità che consente di separare l’appalto di servizi dalla somministrazione illecita di mano d’opera. Sul punto si ritiene che possa essere un’indispensabile strumento d’interpretazione il decreto, che il Ministero del Lavoro emanerà ai sensi dell’art 84, comma 2, contenente buone pratiche e indici presuntivi atti a distiguere la somministrazione dall’appalto, in base alla rigorosa verifica della reale organizzazione dei mezzi e della assunzione effettiva del rischio tipico di impresa da parte dell’appaltatore.
Un ulteriore e importante elemento di valutazione dell’appalto attiene alla natura dell’opera o dei servizio oggetto del contratto, ciò è esplicitamente previsto dall’art. 29 laddove prevede che l’organizzazione dei mezzi può risultare anche collegata alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto.
Oltre alla reale sussistenza ed effettività dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore, ulteriore tratto caratterizzante l’appalto è rappresentato dal rischio d’impresa (differenza economica tra costi e ricavi dell’organizzazione) in capo all’appaltatore.
Qualora l’appalto non presenti i caratteri suoi propri previsti dall’art. 29 si ricadrà nell’ipotesi di somministrazine illecita con la conseguente imputazione del contratto e degli atti di gestione del rapporto di lavoro all’effettivo utilizzatore del contratto.
Al fine di tutelare i lavoratori assunti dall’appaltatore l’art. 29, comma 2 sancisce la responsabilità solidale del comittente con l’appaltatore in caso di inadempimento da parte di quest’ultimo della corresponsione retibutiva e previdenziale, tale responsabilità si estende fino ad un anno dalla cessazione del contratto d’appalto. Poco chiara è la limitazione del regime di responsabilità alla sola figura dell’appalto di servizi in quanto il 1° comma dell’art. 29 non distingue tra appalto d’opera e di servizi.

Distacco di manodopera
Il riconoscimento della liceità (entro certi limiti) dell’attività di somministrazione di prestazioni lavorative ha reso necessaria un’espressa regolamentazione anche del distacco, in precedenza disciplinato con interventi legislativi di settore.
Il legislatore, introducendo in via generale l’istituto, all’art. 30, 1°comma ne fornisce la definizione affermando che “si configura l’ipotesi del distacco quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.”. Successivamente al 2° comma afferma che “il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore”. Il distacco di mano d’opera, al pari della somministrazione, si fonda su un rapporto trilaterale (datore di lavoro distaccante, lavoratore distaccato, imprenditore distaccatario) occorre quindi far chiarezza per evitare di operare confusione tra i due istituti. Innanzitutto va rilevato che, mentre l’attività di somministrazione può essere svolta esclusivamente da soggetti autorizzati ed iscritti in apposito albo, il datore di lavoro distaccante non necessita di alcuna autorizzazione; quel che più conta è l’elemento dalla temporaneità del distacco nonché la circostanza che la prestazione di lavoro a favore di altro soggetto corrisponda ad un interesse proprio del datore di lavoro.
Nel distacco di mano d’opera il rapporto di lavoro subordinato intercorre tra impresa distaccante e il proprio dipendente, mentre nessun vincolo di subordinazione lavorativa intercorre tra impresa distaccataria e lavoratore, sebbene quest’ultimo venga inserito e collocato nell’organizzazione aziendale con uno specifico profilo.
Il comma 3° dell’art 30 richiede il preventivo consenso del lavoratore qualora il distacco comporti il mutamento di mansioni; qualora invece il distacco comporti un trasferimento ad una unità produttiva sita a più di 50 km di distanza da quella in cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire solo per comprovate ragioni tecniche, organizzative o sostitutive. Non può non far sorgere più di una perplessità la mancata previsione del consenso preventivo del lavoratore in ipotesi di trasferimento ad unità produttiva distante più di 50 km da quella d’origine.
Oltre alla limitatezza delle indicazioni fornite dal legislatore per disciplinare il rapporto trilaterale che si instaura tra datore di lavoro, lavoratore e beneficiario, manca nella regolamentazione del distacco la previsione obbligatoria della forma scritta e della comunicazione tempestiva al lavoratore. Il silenzio in merito sembra voler riconoscere al datore di lavoro la facoltà di impegnare i propri dipendenti ove meglio creda, anche presso altri datori di lavoro, senza preventiva attestazione scritta.


(redatto in data 18 marzo 2004)

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